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【期刊名称】 《中国版权》
快照服务的性质及其纳入合理使用之路径
【作者】 张今刘姝琪【作者单位】 中国政法大学中国政法大学
【分类】 著作权法
【中文关键词】 快照服务;三步检验法;合理使用;权利限制
【期刊年份】 2015年【期号】 3
【页码】 17
【摘要】

快照作为近年来出现的一种具有典型性的新型使用行为,是否可以视为“合理使用”而纳入权利限制制度中受到很大关注。本文拟以“三步检验法”为线索,梳理既往判例对“三步检验法”的分析运用及结论,提出快照服务作为“合理使用”纳入权利限制制度的路径。

【全文】法宝引证码CLI.A.1206435    
  
  “快照”是指搜索引擎将其他网站上的内容自动存储到自己的服务器上,使得用户在搜索相应内容时能直接从自己服务器中获得的技术。在具体使用中,当用户输入关键词进行搜索时,搜索引擎一般既提供正常的链接结果,以供用户点击后离开搜索引擎,进入目标网站,同时也提供“快照”选项,以供用户点击后直接从搜索引擎服务器中调取被“快照”的内容。“快照”大致可分为两类:一类是对网页的“快照”,用户点击之后即可直接从搜索引擎服务器中浏览被存储的网页。一类是对网页中特定内容的快照,如图片和歌词等“快照”。[1]由快照的工作原理可以看出,快照在著作权法上的实质是对内容的复制和信息网络传播,落入复制权与信息网络传播权控制的范围,由于搜索引擎提供快照服务往往未事先征得著作权人的许可,因而面临侵犯著作权的风险。而“合理使用”常常被作为快照服务免除侵权责任的法律依据加以讨论。但因我国著作权法的权利限制采取的是穷尽式列举的立法模式,快照服务无法归入其中任何一种法定情形,因此快照援引“合理使用”作为免责事由在目前存在法律障碍。
  从2005年“王路诉雅虎”快照第一案至今,快照案件频频发生,所涉及的快照类型和表现方式也呈现多样性。从案件数量看,快照案件已成为著作权限制制度中最为突出的新型使用行为。笔者通过北大法宝“案例与裁判文书”子库,检索北上广三地法院2009年1月至2014年10月期间作出的以“著作权侵权纠纷”为案由且含有“合理使用”的裁判文书,共获得与“合理使用”实质相关的裁判文书85篇,其中涉及快照的5篇(网页快照3篇,缩略图快照2篇)。这一数量在新型合理使用情形中排名居首,与12种法定豁免情形相比,位列第5,仅次于介绍评论引用、时事新闻报道、时事性文章和教学科研这四类传统合理使用情形。著作权法第三次修法进程中,快照是否可以视为“合理使用”而纳入权利限制制度中受到很大关注。笔者认为,快照作为近年来出现的一种具有典型性的新型使用行为,在修订完善权利限制制度时予以关注十分必要。立法应当对现实问题尽可能地作出积极回应,既有判例显示出的司法态度也为立法提供了有价值的经验和参考。从这一思路出发,本文拟以“三步检验法为”线索,梳理既往判例对“三步检验法”的分析运用及结论,提出快照服务纳入作为“合理使用”权利限制制度的路径。
  一、快照服务性质——复制与信息网络传播行为
  1、网页快照的性质
  从最初有条件地承认其属于内容提供行为,到与系统缓存、搜索链接行为相区分,到最终定性为对作品的复制和信息网络传播行为,司法对于快照性质的认识,经历了一个从模糊逐渐清晰的过程,目前已经基本达成统一认识,即网页快照是一种对作品的复制与信息网络传播行为。
  “王路诉雅虎”是我国涉及快照技术的第一案,在案件的初审和再审中,法院对快照技术的性质分析和法律适用首次尝试。该案中,原告王路撰写的三篇文章在被告雅虎的搜索结果中均提供快照,且快照完整地展现了作品全文,由此引发诉讼。一审法院认定,网页快照来源于搜索引擎在收录网站时自动的技术安排,也即快照首先是一种技术服务行为。但是当网页快照和与之对应的网页内容之间的刷新延时过长,网站中的某网页已被修改、删除或屏蔽多时,而搜索引擎怠于保持与该网站的同步,仍在提供该网页的快照时,“网页快照失去了其合理存在的基础,网页快照服务已经从一种技术服务转化成一种信息提供服务,网页快照提供者应当承担相应的法律责任”。[2]可以看出,在初次尝试中,法院对于快照的性质认识还不能摆脱技术服务的干扰,仅有条件地将更新滞后的快照服务认定为一种内容提供行为。
  对网页快照性质的清晰分析出现在“三面向公司诉人民搜索网、铁血科技公司”[3]的一系列案件。该案中,两被告未经许可,通过其经营的网站以网页快照的形式提供原告享有著作权作品的在线阅读服务,以致陷入诉讼。二审法院在网页快照的性质分析上,首先指出网页快照的工作原理与“系统缓存”有本质差别。“系统缓存”是为提高传输速度而将信息数据临时存储于中转服务器系统缓存中的临时性复制行为,系统缓存中的内容为用户访问目标网站时即时形成的,用户在浏览器中浏览的仍然是目标网站的内容;与此相反,网页快照中的数据为搜索引擎服务提供者在扫描到目标网页时,即根据事先确立的策略,以相对稳定和长期的方式将目标网页中的内容抓取并存储于自己的服务器中,并在用户进行搜索操作时,从自己服务器中调取并提供给用户的,用户在浏览器中浏览的是搜索引擎提供的事先存储于自己服务器中的网页“快照”内容,故网页“快照”不属于《信息网络传播权保护条例》二十一我反正不洗碗,我可以做饭条所规定的“系统缓存”,不能依据该条款免除侵权责任。其次,网页快照的复制行为是在搜索服务提供者的主观控制下实现的,而非被动响应用户搜索指令的结果,故其本质上仍属于著作权法意义上的复制,而非对原网页的搜索或者链接服务。[4]
  该案二审法院的分析论理值得赞赏。二审法院阐明了网页快照的实质,既不是传统的系统缓存,也不是对原网页的搜索链接,而是一种主动的、长期、稳定的内容提供行为,是著作权法意义上的复制行为。这一复制行为落入著作权人专有权的范畴而未获得著作权人的许可。也就是说,网页快照构成著作权法上的形式侵权行为。这应当是分析和审理网页快照案件的逻辑起点。
  2、缩略图快照的性质
  缩略图快照性质的认定也经历了一个自我纠正的过程。2008年的“闻晓阳诉雅虎”一案,原告拍摄的照片被雅虎制作成缩略图并显示在相应图片搜索结果中。一审法院认定:“产生缩略图的目的不在于复制、编辑照片,而在于向网络用户提供搜索。照片搜索所形成的涉案缩略图仅仅是搜索结果的一种表现方式,并未改变其是搜索引擎搜索技术的本质。”并由此援引《信息网络传播权保护条例》二十三条有关搜索链接服务的免责条款依据认定雅虎制作缩略图的行为不承担赔偿责任。[5]
  而在2013年的“广州奥飞动漫诉上海二三四五网络公司”案中,被告运营的网站向公众免费提供以原告美术作品为人物形象的游戏,并使用与原告美术作品相一致的人物形象作为涉案两游戏的图标予以介绍。针对涉案的游戏小图标,一审法院认定,“被告将与原告美术作品相应内容基本相同的小游戏图标存储在自己的网站上,客观上对原告美术作品实施了复制行为,能够使得用户在选定的时间和地点使用图标,故属于原告主张的美术作品信息网络传播权控制的行为范畴”。[6]应当说这一认定准确地揭示了缩略图的实质为复制行为和信息网络传播行为。无论具体展现形式和用途如何,在技术上是对原图片的一种复制和编辑,将原图片转化为尺寸较小、分辨率较低的缩略图的行为。这种对原图的复制和编辑,与根据用户指令寻找命中条目并提供目标地址的搜索链接行为,应当说是截然不同的。
  3、歌词快照的性质
  “泛亚诉百度”、“音著协诉百度”是涉及歌词快照的典型案例。由于歌词作品是短小的纯文字作品,而歌词快照一般是对整个歌词作品的全部复制和展示,因而其复制和传播行为的性质表现明显,司法判例对于这一点的认识也从一开始就十分清晰。“音著协诉百度”一案的审理法院就认定“百度网直接将歌词放置在其服务器上,由用户点击歌词搜索按钮的方式,向用户提供歌词的行为属于复制和上载作品的行为,并通过网络进行了传播。”[7]
  二、“三步检验法”之“不影响作品的正常使用”的检验
  司法上运用“不影响作品的正常使用”检测要素,重点在考察快照的提供是否阻碍或降低了用户获得原作品的渠道和需求。具体地说,可分为两个层次:一是在提供快照的同时,是否保留抑或阻断了用户获取原作品的途径和选择的自由。以网页快照为例,在提供快照选项的同时,原网站的链接保持有效,用户可自由选择点击跳转原网站链接或点击网页快照。“搜索服务提供者提供网页‘快照’服务仅为辅助用户实现检索需求,提高用户体验,无意通过网页‘快照’服务代替用户对于原网站的访问;从网络用户的角度而言,按照普通用户的使用习惯,在搜索关键词获得搜索结果时,通常会首选访问原网页内容而非网页‘快照’中的内容,在一般情况下,网页‘快照’不会取代用户对于原网页的访问。”[8]
  其二,快照的存在和提供是否会降低用户对原作品的兴趣和需求,形成对作品的实质性替代。以缩略图快照为例,缩略图的目的在于使用户大致了解图片内容,迅速遴选出所需要的图片,而对图片有高质量要求的用户仍然需要通过进入来源网站获取原图。因而缩略图并不会取代原图的市场需求。在“广州奥飞动漫诉上海二三四五网络公司”一案,法院还从著作权本质的角度,对缩略图之所以能够得到豁免的法理依据作了阐释。从著作权保护的本质来说,美术作品受著作权保护的是以线条、色彩等构成的艺术表达和美感,而美术作品的侵权行为是他人未经许可对人物造型艺术美感的再现行为。就缩略图而言,图

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