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【期刊名称】 《现代法学》
《公司法》第151条的漏洞及其填补
【英文标题】 Loopholes and remedy of Article 151 of Chinese Company Law
【作者】 钱玉林【作者单位】 扬州大学法学院
【分类】 公司法
【中文关键词】 股东代表诉讼;公司法第151条;法律漏洞;法学方法
【英文关键词】 shareholders’derivative; article 151 of Chinese Company Law; legal loopholes; method of jurisprudence
【文章编码】 1001-2397(2015)03-0178-08
【文献标识码】 A DOI: 10.3969/j.issn.1001-2397.2015.03.19
【期刊年份】 2015年【期号】 3
【页码】 178
【摘要】 现行《公司法》规定股东代表诉讼的第151条是2005年《公司法》修正时引入的。由于第151条并非我国司法的本土经验,如何正确实施,才能符合我国股东代表诉讼的基本法理和立法目的,便成为了讨论的问题。第151条存在两个法律漏洞,第2款对公司在诉讼中的地位应规定而未规定,第3款规定的“他人”未作限制性规定。采用比较法方法和类推适用方法,利用既有法律体系内的制度和规则,认可股东代表诉讼中公司仍为原告,而股东则取代法定代表人的地位,确立为诉讼上法定的代表人,以填补第151条第2款之漏洞。对于第151条第3款中的“他人”,应探求股东代表诉讼规范的立法目的,采取目的性限缩的方法,将与公司无控制关系的“他人”排除在外,以贯彻第151条的立法目的。
【英文摘要】 Shareholders’derivative action was introduced into Article 151 of Chinese Company Law in 2005. How to carry out Article 151 correctly for the purpose of legislation and legal principle of Shareholders’derivative action is a debated problem because this form of action is not based on our experience. There are two loopholes: one is that Article 151(2) did not stipulate the status of corporation in derivative action and the other is that Article 151(3) did not define‘the others’. The loophole in Article 151(2) can be made up with the ways of comparative law and deduction, where corporation is regarded as a plaintiff and shareholders become legal representatives of corporation in derivative action. Article 151(3) can be improved with the way of purpose limitation through exploring the legislative intention of derivative action, where‘the others’should be limited to the persons who have controlled the corporation.
【全文】法宝引证码CLI.A.1206397    
  
  《公司法》151条是2005年该法修正时引入的[1],尽管立法上未明确使用“股东代表诉讼”这一概念,但在司法实践中,各地法院在适用《公司法》151条作出裁判的判决理由书中,无一例外地将其定义为股东代表诉讼。[2]应当说,引入股东代表诉讼这一制度符合投资者利益保护的诉求,也顺应了商事审判实践的需要,但第151条似乎只停留在定义性条款的层面,未能充分回应或应对司法化的种种需求,留下了诸多疑点和难点。其中,在立法用语和制度的安排上,第151条存在着明显的法律漏洞,各地法院持有不同的见解和裁判思路,在很大程度上影响了社会的认同和公司法制的统一,需要作方法论上的补充。
  由于最高人民法院出台的有关公司法司法解释尚未涉及第151条,当“法律规范对于应规定之事项,由于立法者之疏忽未预见,或情况变更,致就其一法律事实未设规定时,审判官应探求规范目的,就此漏洞加以补充,斯谓之漏洞补充。”{1}漏洞补充的本质是法官造法,或者称之为法律的续造。
  这种“造法”虽有立法的意蕴,但它是出于法官不得拒绝裁判而为的方法论上的一种补充,具有正当化的基础。因此,对于《公司法》151条存在的漏洞,司法裁判中考虑的不是应不应当填补的问题,而是考虑如何填补才能消除公司法秩序中的体系违反,从而使公司法引入股东代表诉讼所追求的价值得以圆满实现的问题。尽管在理论上《公司法》151条还存在着股东代表诉讼制度体系化的问题,但本文仅立足于该法条的立法表达和司法实践,试图回答以下两个问题:一是第151条的法律漏洞是什么?二是如何填补第151条的漏洞?依法学方法论之见解,探求法律规范的目的,是填补法律漏洞的基本要求,故本文将尽可能地从有限的立法资料中,去发现引入股东代表诉讼制度的立法理由,从而阐明填补第151条漏洞之方法的妥适性。
  一、《公司法》151条的漏洞
  《公司法》151条共三款内容,分别规定了提起股东代表诉讼的股东资格、股东代表诉讼的前置条件以及股东代表诉讼的法定事由,该三款内容规定如下:
  董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的,有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东,可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼;监事有本法第一百四十九条规定的情形的,前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。
  监事会、不设监事会的有限责任公司的监事,或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼,或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼,或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的,前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。
  他人侵犯公司合法权益,给公司造成损失的,本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。
  有关《公司法》司法解释只是对本条第1款所涉的两段语义作出了解释,即法条中所述的180日以上连续持股期间,解释为“股东向人民法院提起诉讼时,已期满的持股时间”;对法条中所称的合计持有公司百分之一以上股份,解释为“两个以上股东持股份额的合计”[3]。但对该条所存在的其他问题未作解释或补充。
  根据我国以往的司法实践经验,并参酌其他国家和地区的有关规定,《公司法》151条的立法表达并不能完全实现股东代表诉讼制度的目的或立法计划。其中,该条第2款规定了“股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼”,但公司在诉讼中的地位如何,立法上并没有作出明确的规定,显然属于“违反计划的不圆满性”{2},为法律漏洞。事实上,该问题在股东代表诉讼引入公司法以前的司法实践中同样存在。由于不同国家的诉讼机制不同,法院在处理这个问题上难以借鉴国外的经验,因此,过去的司法实践中对公司的诉讼地位一直存在着不同的见解。《公司法》在引入股东代表诉讼时照例应该对这一问题予以圆满解决,但遗憾的是,《公司法》151条仍然予以了回避,属于应予规定而未规定的明显的漏洞,这就使司法实践中的争议得以延续。
  《公司法》151条存在的第二个漏洞,当属该条第三款规定的“他人侵犯公司合法权益”中的“他人”之立法用语。结合第151条前两款所形成的体系,如果将“他人”解释为除董事、监事和高级管理人员以外的任何第三人[4],似乎并无不当,但问题是,这一解释是否违背了股东代表诉讼制度的本质,不无疑问。从比较法的视角观察,对股东代表诉讼的适用范围各国和地区的态度不尽相同[5],确实也有国家如美国、澳大利亚等将股东代表诉讼的适用范围扩大到了第三人,但这些国家针对第三人的情形都建立了相应的约束机制,以寻求在公司自治和司法干预之间取得平衡。因为股东代表诉讼得以存在的最根本理由,在于不当行为人控制了公司,造成公司难以寻求救济,所以才在法律上赋予股东以派生的诉权,为了公司的利益代表公司提起诉讼。而当第三人并非公司的控制人时,公司完全具有意思自治的能力,基于商业判断之考量理性地作出是否起诉的决定,在此情形下,赋予股东提起代表诉讼的法理基础是什么,该条款未能给出明确的且有说服力的答案。因此,第151条第3款的引入,不是一个不可以追问的话题。立法者增设第3款的目的是什么,换言之,基于什么样的考虑要将股东代表诉讼的适用范围扩大到除公司董事、监事、高级管理人员以外的“他人”,是该条款究竟成为解释的问题,还是漏洞补充问题的关键。
  立法资料显示,引入股东代表诉讼的初衷是为了“强化对公司董事、监事、高级管理人员的约束机制。……进一步明确公司董事、监事、高级管理人员的法定义务,强化责任追究机制。”[6]所以,《公司法(修订草案)》把股东代表诉讼的适用范围局限于董事、监事和高级管理人员执行职务时违反法律、行政法规和公司章程的规定,给公司造成损害的行为。但该草案经过全国人大常委会初次审议后,增加规定了“他人侵犯公司合法权益,给公司造成损害的”情形,股东也可以提起代表诉讼,从而扩大了股东代表诉讼的适用范围。为什么要增订第151条第3款的规定,有关立法资料没有给出任何说明,这样也就无法了解当时立法者增加这一规定的立法理由。增加第151条第3款的规定,表面上看似乎只是延伸了股东代表诉讼的适用范围,但实际上却动摇了第151条最初的立法目的,即是否仍然为了“强化责任追究机制”而引入股东代表诉讼,令人颇感疑问。因此,对法条中所称的“他人”不能简单地作解释学的回答,必须回归股东代表诉讼的本质和立法目的,以漏洞填补的方法承认法官的法律续造,才能实现立法计划的圆满性,不至于使该条款沦为一项困惑的规则。
  二、《公司法》151条第2款漏洞的填补
  2005年《公司法》实施以前,对于公司在股东代表诉讼中的地位,各地人民法院大致有三种做法:
  一是将公司列为被告,如“大连盛道集团有限公司诉珠海市华丰集团食品工业(集团)有限公司、珠海市华丰塑料包装材料厂有限公司债务股东代表诉讼案”[7];二是将公司列为第三人,如“无锡市南长区房地产经营公司、上海浦东国有资产投资管理有限公司诉恒通集团股份有限公司侵权案”[8];也有的人民法院将公司列为无独立请求权的第三人,如“岳琴诉普拉哈卡董事、监事、经理损害公司利益纠纷案”[9];三是将公司列为原告,如1999年广东省高级人民法院印发的《关于涉外经济审判若干问题的意见》(试行)中规定,外商投资企业的投资方以自己的名义提起代表诉讼的,该外商投资企业应作为共同原告参加诉讼。[10]虽然2003年之后最高人民法院、北京市高级人民法院、上海市高级人民法院以及江苏省高级人民法院等,均认为在股东代表诉讼中公司应作为第三人参加诉讼[11],但自2005年公司法实施以来,仍有法院坚持将公司列为被告,如“陈亚丽等诉北京市华宇亚房地产开发有限公司等公司的股东、实际控制人损害公司利益纠纷案”[12],甚至还有法院未列公司为当事人,如“赵玉与周宇超损害公司权益纠纷案”。[13]由于上述案件的判决书中都没有阐明将公司列为原告、被告、第三人或者未列为当事人的理由,因此无从查考这些法院在处理公司诉讼地位问题上的基本思路。[14]这不能不说是一种遗憾。无论法院对公司的诉讼地位采取怎样的态度,都应当在判决书中给出一个理由来说明程序的正当性,这种判决理由除了可为纠纷的解决提供一个合理化的证明外,也可为股东代表诉讼的判决结果符合伦理提供必要的说明。
  值得一提的是,山东省高级人民法院在2005年公司法施行近一年后就发布了《关于审理公司纠纷案件若干问题的意见(试行)》[15],对于公司的诉讼地位,该《意见》第76条明确规定:“股东提起代表诉讼,未将公司列为诉讼当事人的,人民法院应当通知公司作为第三人参加诉讼。”最高人民法院发布的《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定》(四)的《征求意见稿》第50条也规定,“人民法院受理股东代表诉讼案件后,应通知公司以第三人身份参加诉讼。”这些意见其实并没有突破以往最高人民法院以及部分省市高级人民法院所作的解释。选择我国民事诉讼法中既有的第三人制度来处理公司的诉讼地位问题,应当说是一个独具中国特色的模式,但将公司列为第三人,依照传统的民事诉讼理论和现行的民事诉讼法难免会陷入尴尬的境地。[16]如在“刘聪诉夏建统等公司控股股东、实际控制人损害公司利益赔偿纠纷案”中,由于被告是公司的法定代表人,将公司列为第三人后,法定代表人拒绝代表第三人,于是法院认为第三人“经本院传票传唤,无正当理由拒不到庭。”“第三人缺席未到庭,视为放弃质证的权利。”[17]在“李孝忠等诉金荣中等损害公司利益赔偿纠纷案”中,法院甚至认为:“股东按《公司法》一百五十二条的规定提起的股东代表诉讼的判决结果将直接归于公司,公司作为第三人参加诉讼只是接收利益,是利益获得者,其在诉讼中的陈述并不重要,

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】 {1}杨仁寿.法学方法论[M].北京:中国政法大学出版社,1999:142.
  {2}卡尔·拉伦茨.法学方法论[M].陈爱娥,译.北京:商务印书馆,2003:251.
  {3} Janet Dine. Company Law[M].4th ed. Palgrave Publishers Ltd., 2001:289.
  {4}柯菊.股份有限公司股东之代表诉讼[G]//林咏荣.商事法论文选辑(上).台北:五南图书出版公司,1984:97-130.
  {5} Adolf A. Berle, Gardiner C. Means. The Modern Corporation and Private Property[M]. The Macmillan Company, 1933:69.
  {6}Joel Seligman. A Sheep in Wolf's Clothing: The American Law Institute Principles of Corporate Governance Project [J]. George Washington Law review, 1987,(55):330-374.
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