查找:                      转第 显示法宝之窗 隐藏相关资料 下载下载 收藏收藏 打印打印 转发转发 小字 小字 大字 大字
【期刊名称】 《天津法学》
房屋征收补偿协议的行政诉讼问题
【副标题】 以《国有土地上房屋征收与补偿条例》第25条为视点
【英文标题】 The Administrative Litigation for Housing Levy and Compensation Agreement
【英文副标题】 From the Article 25 of Requisition and Compensation Ordinance of Housing
【作者】 龙凤钊【作者单位】 中国政法大学法学院
【分类】 土地法
【中文关键词】 房屋征收;补偿协议;行政诉讼;行政合同
【英文关键词】 housing levy; compensation agreements; administrative litigation; administrative contracts
【文章编码】 1674-828X(2013)03-0029-07【文献标识码】 A
【期刊年份】 2013年【期号】 3
【页码】 29
【摘要】

房屋征收补偿协议是一种行政合同,按其属性应纳入行政诉讼。但问题在于,现行行政诉讼制度不能容纳这一诉讼类型:原告资格、协议效力、诉讼竞合、证据规则、判决种类等方面都提出了新的要求。这些问题认识不清,已造成实务的混乱和理论的争议。那么,目前实务上需要哪些调整,未来行政诉讼法又需要哪些方面突破,这些都要在行政诉讼新类型制度上来解释,并且在契约行政与合作治理的理论背景下来考察。

【英文摘要】

Housing levy's compensation agreement is an administrative contract, which should be included in administrative litigation according to their properties. But the problem is that the current administrative litigation system can not accommodate this type of litigation: the plaintiff qualifications, agreement validity, litigation concurrence, rules of evidence, judgments species and so on, which have put forward new demands. Unclear understanding of these issues has resulted in practical and theoretical confusion controversy. So, now what adjustments need to practice, and what they need to break through in the next administrative litigation, must be explained in the new administrative litigation system, and inspected in the contract administration and the theoretical context of co-governance.

【全文】法宝引证码CLI.A.1181618    
  一、问题的由来
  2011年1月19日,国务院通过并开始施行《国有土地上房屋征收与补偿条例》,规定了以行政合同的方式来解决房屋征收补偿的问题,体现了国务院《全面推进依法行政实施纲要》(2004年)所提的“充分发挥行政规划、行政指导、行政合同等方式的作用”的精神。但这一规定也引起行政诉讼制度上的诸多问题。其第25条如下规定:
  “房屋征收部门与被征收人依照本条例的规定,就补偿方式、补偿金额和支付期限、用于产权调换房屋的地点和面积、搬迁费、临时安置费或者周转用房、停产停业损失、搬迁期限、过渡方式和过渡期限等事项,订立补偿协议。”
  “补偿协议订立后,一方当事人不履行补偿协议约定的义务的,另一方当事人可以依法提起诉讼。”
  这就引出了房屋征收补偿协议(下文简称“补偿协议”)的性质和救济问题。行政法学界一般认为补偿协议是一种行政合同,并应纳入行政诉讼。但是,依照现行《中华人民共和国行政诉讼法》(后文简称“行政诉讼法”),行政主体不能作为行政诉讼的原告,不能提出反诉,那么在行政诉讼中能不能针对合同性的争议适用民事法的有关规定和原理?行政诉讼范围的扩大致使形成了公私法“混合”诉讼?问题的根本在于,补偿协议作为行政合同的行政性与合同性如何在诉讼中协调与平衡?马怀德认为,“现在面临越来越多这种诉讼,从理论上加以澄清,实践中加以明确,这是非常必要的”{2}。
  那么,未来《行政诉讼法》的修改应该做哪些方面的突破?集中在什么问题上?“房屋征收补偿协议的行政诉讼”作为典型性的个别问题,有现实之急迫性;“行政合同的行政诉讼”则有理论之普遍性,集中体现未来行政法发展与转型的问题。本文即是“以《国有土地上房屋征收与补偿条例》25条为视点”,一步步分析“房屋征收补偿协议的行政诉讼”“这一个”现实问题{3},进而达致“行政合同诉讼的法律适用”以至新行政法的诉讼制度重构的思考。本文认为,其主要矛盾在于“行政性”与“合同性”的公、私法属性的结合,为此本文聚焦和提炼原告资格、审判依据、举证责任、诉讼形态、判决形式五个关键问题,最后归纳为一个总问题——“行政诉讼新类型的构建”——进而指出《行政诉讼法》修改的方向。
  二、房屋征收部门的原告资格
  补偿协议作为一种双方行政行为的结果纳入行政诉讼,首先面临的一个问题,是房屋征收部门依《国有土地上房屋征收与补偿条例》25条第2款规定提起行政诉讼的诉权如何理解和落实?即,可能出现的“官告民”的情形。
  “合同即法”,合同对双方当事人皆有法律约束力,即房屋征收部门与被征收人在补偿协议中基于“合同请求权”,可以且只能提起行政诉讼。房屋征收部门须“放下身段”“遵守合同”,主动通过行政诉讼解决争议以及履行问题。否则,无异于否定补偿协议本身,违背合同原则。房屋征收部门不得因其行政主体之身份而径行“申请人民法院强制执行”。有部分学者认为,房屋征收部门可以直接申请法院强制执行,实际上是忽视了“订立补偿协议”的事实。同时也是误解该条例第28条第1款规定“……由作出房屋征收决定的市、县级人民政府依法申请人民法院强制执行”。该条规定之申请强制,乃是针对作出“补偿决定”的情况,并非前面“订立补偿协议”之情形。行政主体负有遵守合同约定的守法义务。该义务为被征收人之“合法预期”(legitimate expectation),得为行政法上依法行政原则与信赖保护原则保障之。
  现实中,大量问题恰恰是被征收人不起诉也不履行,房屋征收部门是否可以提起行政诉讼?即,行政主体是否拥有行政诉权?目前学界有三种说法:第一种视为民事合同,是民事诉讼原告,为“民诉说”{4};第二种视为行政合同,是行政诉讼原告,为“行诉说”{5};第三种认为根据原告的不同,进行不同的诉讼,可谓“两诉说”。即被征收人提起诉讼,作为行政诉讼,而行政主体提起诉讼则作为民事争议[1]。一般来说,同一问题适用不同的诉讼法,法理上很难有说服力。行政法学界一般认为,应为行政诉讼[2]。但是,目前问题在于,这一理论和方法遇到了现行《行政诉讼法》的限制。
  房屋征收部门的行政诉讼原告资格,需从行政诉权理论给予考察。“行政诉权是行政诉讼制度的基础。行政诉权与行政诉讼的关系,可以说是目的与手段的关系”[3]。行政主体是否享有行政诉权,深刻挑战了现行行政诉讼制度及其理论。承认行政主体的行政诉讼原告资格,就必然对行政诉讼方式的其他问题提出了新的挑战。同时,也为行政诉讼过程中,行政主体一方提出“反诉”提供了制度可能性。“诉权具有制约国家权力的宪政价值”[4],基于行政合同的本质要求,赋予和承认行政主体的行政诉权,是以司法权限制行政权的行使。本文认为,由于补偿协议的行政性,该争议本质上是一种“行政法争议”,即行政主体在履行行政管理职能过程中(如,房屋征收过程中),因行政权力的行使(如,行政合同行为)而导致的法律争议。以行政争议范围来定位行政诉讼的范围,符合行政法法理。如,台湾地区“行政诉讼法”第2条:“公法上之争议,除法律别有规定外,得依本法提起行政诉讼”;德国《行政法院法》第40条第1款:“发生非宪法性质的公法争议且争议不依联邦法由其他法院明确主管的,可提起行政诉讼。基于州法的公法争议亦由州法指定其他法院管辖审理。”这两个立法例,都提出一个概念:“公法争议”,一般来说包括宪法争议和行政法争议。从行政法发展看,非宪法性质的行政法争议,都应该纳入行政诉讼的受案范围,形成“宽口径”行政法救济制度,有利于落实“有权利,必有救济”原则。
  总之,《国有土地上房屋征收与补偿条例》25条第2款的规定,提出了一个新的问题,把行政合同争议这一新类型纳入行政诉讼法,并通过赋予行政主体以行政诉权来启动。这就需要确立“官告民”的行政诉讼模式,突破现有的“民告官”行政诉讼定位,使得行政诉讼由单向诉讼结构迈向双向诉讼结构。那么,现行《行政诉讼法法小宝》2条限定诉权为“公民、法人或者其他组织”所有的规定{6},以及第11条关于受案范围的限制性规定{7},就要面临修改的问题。
  三、补偿协议的公法效力
  我国现行法律并未对行政审判依据做全面统一规定。依《行政诉讼法》4、5253条以及《行政诉讼法解释》第62条,行政审判法律依据的范围有:法律、行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例、行政规章、司法解释,以及我国加入的国际条约、其他规范性文件等等{8}。问题在于,行政合同,如补偿协议是否可以作为审判依据{9}?换言之,行政合同有何等公法上之效力?
  这一问题,需从合同效力这一传统的民法问题说起。合同效力,“即法律赋予依法成立的合同拘束当事人各方乃至第三人的强制力,分为对当事人各方的拘束力与合同对第三人的拘束力”(即分为合同的内部效力和外部效力,笔者注)[5]。即,其效力的发生依据是法律的赋予。而法律赋予的原因,韩世远认为,经相当的价值判断和利益衡量,从不同的角度作不同的理论分析是可能的。就“秩序”角度而言,他认为“首先,赋予合同以拘束力是经济秩序的需要……其次,赋予合同以拘束力,同时也是道德秩序的要求,是法律与道德共存共荣、协力发展的表现”[6]。那么,从行政法治发展的角度,就行政合同问题而言,为什么要赋予其行政法上效力呢?
  这要从行政行为方式的契约化、合作化发展趋势来说明。补偿协议是否可以作为行政审判依据的问题,可转化为补偿协议的合同问题,进一步说,就是行政合同的效力问题。再进一步说,行政合同的效力问题是关涉到契约行政、合作行政实现的法律效力问题。即,作为“新行政法”的契约行政和合作行政能够通过行政合同来实现,取决于行政合同在行政诉讼法上的效力。简言之,行政合同的效力涉及“行政法的合作模式”的有效性问题,代表“行政法的第三条道路”[10]。以此理论来审视《国有土地上房屋征收与补偿条例》25条,就会发现这是我国行政法发展的一个可喜的进步,即采用了协商、合作的方式来解决拆迁难、征地难的问题。当然,这也是多年来拆迁矛盾愈演愈烈,面对民怨四起的情势下,执法者和立法者不得不采取的“妥协”策略。既然,协商、合同是行政法上在新形势下不得不采取的行为方式,那么就必须承认其在公法上指效力,并进而在相应的诉讼制度上给予调整,以便容纳这一新类型司法实践问题。进一步讲,当某些突出领域中(房屋征收)的执法、立法已经不得不采取协商、合同的方式之情形下,面对这一新形势,试问,司法层面如何对待行政合同呢?即本文研究对象——补偿协议在行政诉讼中的效力到底如何?法院的态度怎么样?
  回到上面的问题看,当被征收人不履行又不诉讼,房屋征收部门提起诉讼或者申请强制执行的时候,人民法院是否可以忽视“订立补偿协议”(该条例第25条第2款)?补偿协议的存在,如果有一定的法律效力的话,那么是否可以阻止申请强制执行的效果。即,该条例第25条第2款是否具有排除第28条以及《行政诉讼法》66条之“非诉执行”条款的效力{10}?回到前文所述,出于信赖保护原则和合同恪守义务,房屋征收部门在订有补偿协议情形之下,不得绕过合同之履行诉讼而径直申请强制执行;法院在此情形处于韩世远教授所述之秩序原因,也不得再次沦为行政机关的“执行局”。
  进一步的问题是,在补偿协议的审理上,法院是否可以扩大审查范围,是否遵循“不告不理”的司法保守原则,仅对原告诉讼要求进行审理,还是可以扩大审理范围,对房屋征收部门的征收决定(该条例第8条)和补偿协议订立过程中(第10条、第三章“补偿”)合法性进行审查?由于房屋征收与补偿是一个连续性的过程。通过对《国有土地上房屋征收与补偿条例》的整体进行分析,可得知,补偿协议只是其中一环。从补偿协议的行政性出发,对其前后之法律行为进行审查?还是遵从合同性一面,仅仅协议事项本身进行审理?也就是说,补偿协议的法律效力,不仅承载的是双方当事人的拘束力,而且因其行政性、公共性,还产生了不特定的第三方效力(涉及国家、社会的公共利益)。就此,法院可以不局限与原告的诉讼请求,进行必要的合法性审查。这一点,有利于防止现实中,房屋征收部门迫于被征收人的压力,以合同方式出卖或损害公共利益{11}。
  四、证据规则的重新调整
  “谁主张,谁举证”,是《民事诉讼法》的举证责任的分配原则{12}。而《行政诉讼法》的特点是被告行政主体对其具体行政行为负主要举证责任{13}。由于补偿协议兼具行政性与合同性,混合了行政法与民事法的特点,具体在证据问题上,举证责任的分配也就需要细微的调整和平衡。也就是说,是否事关补偿协议的证据,都由房屋征收部门承担举证责任?如果房屋征收部门仅对其属于行政行为意义的行为承担《行政诉讼法》32条上的举证责任,那么,其与《民事诉讼法》64条的责任分配之规定的界线在哪里?
  要区分这一问题,要从补偿协议的行政合同行为性质分析入手,看其中哪些主要是行政性的,哪些是合同性的。对其行政性的行政行为,按照《行政诉讼法》负举证责任;对其主要为民事性的契约行为,按照《民事诉讼法》承担举证责任。而且不同的诉讼请求,不同的诉讼种类,具体的举证责任也应该有所不同。如果是被征收人提起的撤销之诉,法院主要是对房屋征收部门的行政行为进行合法性审查,主要适用行政法的证据原则;如果是房屋征收部门提起的履行诉讼,性质上为一般给付诉讼,则主要是审查补偿协议的合法有效问题。即证据规则也由诉讼类型化的问题,不能一概而论。“一般给付诉讼是否有理由之决定因素,是原告请求给付之请求权是否存在”[8],即补偿协议的履行请求权。那么,仅就补偿协议是否合法成立,主要属于合同性的审理,可按照《民事诉讼法》的证据分配原则,实行“谁主张,谁举证”:房屋征收部门对补偿协议的合法成立承担举证责任。
  进一步的问题,房屋征收部门仅仅对补偿协议达成的要约与承诺的“纯契约行为”举证?还是要进一步对补偿协议的基础行为,诸如征收决定提出合法性的证据责任?也就是,在行政主体提起的补偿协议履行诉讼中,举证责任范围如何确定?质言之,举证责任是否仅限于合同部分,是否扩展指行政性的基础行为和辅助行为?这涉及到人民法院在此诉讼中是否遵守“不告不理”的消极司法原则,对房屋征收部门提出的履行诉讼的基础补偿协议的前提——补偿决定的合法性,是否得主动展开合法性审查并

  ······

北京大学互联网法律中心


法宝用户,请登录后查看全部内容。
还不是用户?点击单篇购买;单位用户可在线填写“申请试用表”申请试用或直接致电400-810-8266成为法宝付费用户。
【注释】                                                                                                     
【参考文献】

[1]王锡锌.《国有土地上房屋征收与补偿条例》专家解读与法律适用[M].北京:中国法制出版社,2011.172-173.

[2]应松年.行政法与行政诉讼法[M].北京:法律出版社,2009.117.

[3]薛刚凌.行政诉权[M].北京:华文出版社,1995.导言.1.

[4]任瑞兴.在价值与技术之间:一种诉权的法理学分析[M].北京:法律出版社,2010.127.

[5]崔建远.合同法[M].北京:法律出版社,2010.96.

[6]韩世远.合同法总论[M].北京:法律出版社,2011.156.

[7](美)朱迪?弗里曼.合作治理与新行政法[M].毕洪海、陈标冲译,北京:商务出版社,2010.罗豪才序.2.

[8]彭凤至.德国行政诉讼制度及诉讼实务之研究[A].1998年度研究发展项目研究报告[C].台北.司法院印行,1998.131.

[9]姜明安.行政法与行政诉讼法[M].北京:北京大学出版社、高等教育出版社,2011.478.

[10]江伟.民事诉讼法[M].北京:高等教育出版社,2007.336.

[11]杨海坤,章志远.反思与重构:我国行政诉讼类型化之研究[A].权利与权力的博弈——行政诉讼法修改纵横谈[M].北京:中国法制出版社,2005.105.

[12]姜明安.把握社会转型趋势,加强对‘新行政法’的研究[A].行政法论丛,第11卷[C].北京:法律出版社,2008.10.

[13]俞可平.引论:治理与善治[A].治理与善治[C].社会科学文献出版社,2000.6.

[14](英)格里?斯托克.作为理论的治理:五个论点[A].华夏风编译.治理与善治[C].社会科学文献出版社,2000.33.

©北大法宝:(www.pkulaw.cn)专业提供法律信息、法学知识和法律软件领域各类解决方案。北大法宝为您提供丰富的参考资料,正式引用法规条文时请与标准文本核对
欢迎查看所有产品和服务。法宝快讯:如何快速找到您需要的检索结果?    法宝V5有何新特色?
扫码阅读
本篇【法宝引证码CLI.A.1181618      关注法宝动态:  

法宝联想
【共引文献】
【相似文献】
【作者其他文献】
【引用法规】

热门视频更多