查找:                      转第 显示法宝之窗 隐藏相关资料 下载下载 收藏收藏 打印打印 转发转发 小字 小字 大字 大字
【期刊名称】 《南京大学法律评论》
跨国证券发行交易中的法律冲突与法律适用
【作者】 孔玉飞【分类】 国际私法
【期刊年份】 2006年【期号】 26(秋季卷)
【总期号】 总第26卷【页码】 97
【摘要】 [内容提要]对于跨国证券发行中的法律适用,各国法律规定甚少,理论研究也很不发达。本文将跨国证券发行与交易中的法律冲突分为主体法律冲突、交易行为法律冲突和公司股权收购中的法律冲突,根据冲突法传统理论,演绎出上述问题的冲突法规则。本文认为,主体法律冲突应适用公司属人法,交易行为法律冲突应适用交易所所在地法,在多国上市的公司收购所产生的法律冲突则应分别适用证券不同的注册交易地法。
【全文】法宝引证码CLI.A.1170461    
  
  法律冲突是两个或两个以上的不同的法律同时调整一个相同的法律关系而在这些法律之间产生矛盾的社会现象。{1}一般而言,只要各国或各地区的法律针对某一问题的规定存在差异,而该问题又在一定程度上与两个或两个以上的国家发生关系,这就意味着该问题不仅仅是简单内国法律适用问题,而必须考虑相关的外国法。随着国际经济交往的不断发展,公司的跨国证券发行与交易行为变得日益普遍,当一国的公司在他国发行证券或已发行证券在他国进行交易,则必然涉及公司的所属国与证券发行与交易地国法律的冲突,如果证券在两个或两个以上的国家或地区发行的,则还会涉及不同发行地的法律冲突。当然,跨国证券发行行为是跨国证券交易行为的前提,是否允许外国公司在本国发行证券,则属于一国金融管制范畴的问题,对此,本文不作讨论。对于跨国证券发行中法律适用,各国法律规定甚少,理论研究也很不发达。本文对跨国证券发行中可能存在的冲突种类进行了分析与归纳,然后对各种可能产生的法律冲突进行理论上的归位,或归为主体问题,或归为侵权问题,然后根据各国对解决上述问题法律冲突的冲突法规范对跨国证券发行中法律冲突的法律适用提出观点。
  一、跨国证券发行与交易法律冲突的特点
  (一)连接点的多元化、复杂化
  证券法律冲突规范的连接点选择呈现多元化和复杂化的特征。跨国证券发行行为因为与证券发行、交易相连接的因素多样而呈现出复杂化的特征。具体体现在:(1)证券发行人与证券发行地不同,可能引起发行人属人法与发行行为地法的冲突;(2)同一发行人在不同发行地发行证券可能引起的发行地法律之间的冲突;(3)由于公司设立、运行所涉关系的复杂性,对同一行为属于与主体相关的属人法问题还是特别法律适用问题的识别标准不同而引起的适用冲突规范的不同而引起的法律冲突。{2}
  (二)公法冲突的属性
  跨国证券发行与交易行为产生的法律冲突具有公法冲突的属性。证券发行与交易行为是公司商行为之一种,属私法范畴,但是,由于其关涉公众利益,各国对其进行严格的管制,因而带有明显的公法化特征,如证券发行的许可、发行人信息的强制披露、对于上市公司收购中收购人的信息披露的法定义务和要约收购义务等。正是由于现实的证券立法有这样的特点,使得证券法律冲突也具有了公法冲突的色彩。主要表现在证券监督管理机构与诸市场主体之间的监管关系上法律适用,这些法律具有公法属性。{3}
  (三)国内法域外适用的倾向
  各国证券法律关于冲突规范的规定,以直接适用内国法为主的单边冲突规范为主,具有强烈的域外适用的倾向。证券法律冲突实质是经济利益的冲突,各国为保护本国的经济利益,多采用实际影响原则,尽可能扩大本国证券法的适用范围,如美国联邦证券法反欺诈条款适用于向美国境内的美国居民出售证券产生的损失,不管这些重大行为是否发生在美国。{4}此外,还适用于向国外的美国居民出售证券而产生的损失,如果是在美国进行的重大行为造成了该种损失。为了扩大证券法管辖范围,美国法院判例突破了上述对美国影响的效果标准,对于诉讼各方是非居民外国人,且他们之间联系发生在美国领域外的,如果交易涉及美国交易场所,可适用美国法推定存在损害。{5}
  二、各国解决跨国证券发行与交易法律冲突的方法
  (一)一国合理限制本国法律的适用范围
  当各国单方面为维护本国利益,而采用大量的单边冲突规范以扩大本国证券法的适用范围,这种做法势必引来相关国家的对抗,甚至引起外交纠纷。如瑞士、加拿大、荷兰等国政府对于美国法院依据美国证券法对涉及本国当事人的证券发行和交易活动起诉时,往往直接出面干预。因此,各国开始对本国证券法的适用范围进行限制,并创制和发展了合理原则。合理原则的核心是要求一国将本国的证券法律适用于主要发生在境外的证券发行与交易时,应平衡本国利益和其他国家的利益,即应以不对其他国家利益造成不合理损害和合理保护本国所涉利益作为本国证券法域外适用的前提条件。
  (二)统一各国证券法律的实体规范
  各国具有统一的的证券法律实体规范,无疑是解决证券法律冲突的最佳办法,一些国际组织也在不遗余力地推进各国证券实体法律规范的协调。如欧盟委员会所通过的指令在1990年前有9个,第一指令主要规定有关越权原则的救济及对董事权力的限制;第二指令对公司的成立,资本的维持、增加和减少规定了最低要求;第三指令规定了适用于成员国内进行的国内合并方面的协作程序;第四指令涉及财务信息及公司年度财务报告的披露问题。{6}欧洲复兴开放银行1994年制定了《证券交易示范法》,供欧盟各国制定证券法时参考。
  (三)签订双边或多边条约
  考察各国立法实践,签订双边或多变条约,是各国解决私法冲突的最传统和最常见的形式。
  三、跨国证券发行中法律关系分类
  证券发行与交易法律关系主要涉及2大类,与主体相关的属人法适用和其他特别法律适用。前者包括公司人格的认许,公司代表权的效力;后者包括信息批露不实、内幕交易、证券操纵等欺诈侵权责任的法律适用、内部人短期交易产生利润归入权法律适用和公司收购的法律适用。
  (一)属人法相关问题
  1.公司人格认许的法律冲突
  各国公司法普遍规定了公司的设立及其条件、公司的法律属性与法律地位、公司的能力、公司设立人的资格、公司内部组织机构的设置、公司的变更与解散,{7}这是公司人格存在的表现。公司人格也就是指公司是具有独立的法律地位的权利主体的资格。对外国公司法律人格的承认是允许外国公司在本国发行证券的基础,是发生跨国证券发行交易中的法律冲突与法律适用问题的前提。
  关于法人的本质,有法人拟制说和法人实在说之争。法人拟制说认为,法人之为主体,取得人格,是法律规定就某种团体拟制的结果,是“纯粹的拟制物”,其实体基础是“人为创造的组织”。自然人则不同,其法律人格,是从自然人的本质而来,其实体基础是伦理的人。法人拟制说现今为世界各国普遍接受。法人拟制说成为法人人格的基础,那么,公司作为现代社会最为普遍的商法人形态,其成立必须有其赖以存在的准据法。但如何确定公司成立的准据法,各国有其不同的方法。传统上,大陆法系各国普遍采用“真实本座理论”作为确定公司准据法的依据。“真实本座理论”主要主张依据法律关系本身的性质来探讨其应适用的法律,即每一种法律关系在逻辑和性质上必然与某一特定的法律制度相联系,每一法律关系都有一个确定的“本座”,即一个它在性质上必须归属的法域。因此,在法律选择时,应根据法律关系的性质确定法律关系的本座所在地,而该本座所在地的法律就是该法律关系所应适用的法律。{8}按照该理论,公司在其境内有“真实本座”(如管理和控制中心)国的法律就是公司关系适用的法律。{9}因此,真实本座国法成为公司成立的准据法,英美法系各国传统上采用成立地法律作为公司设立的准据法。当然,公司本座的确定又有许多不同的标准,有主张公司本座为管理中心地,也有主张为基本商业地的观点。管理中心地或基本商业地在不同情况下的确定是非常复杂的问题,陷于篇幅,本文对此不展开深入探讨,在此,只是提出不同的标准,对于跨国证券发行会产生的法律冲突。比如,一家在中国以中国公司法注册成立,但是在主要管理中心和商业业务在德国的公司,如果申请在美国发行证券并上市,则被认为是依据中国公司法成立的外国公司。如果在德国申请发行证券并上市,则被认为是德国的内国公司。
  从真实本座理论导致的最具争议的结果是真实本座国不承认不在其本国设立但真实本座在本国的公司。比如,在德国有效设立的公司不能在还未解散的情况下,把它的真实本座从德国转移到另一国家。同样,按照真实本座理论,在德国以外的国家有效设立的公司,也不能在还没有在设立国解散和在德国成立的情况下,就把它的真实本座转移到德国。{10}这样,在上述的例子中,该公司就无法在德国发行证券。僵硬适用真实本座理论虽然有利于对本国证券市场的法律监管,但随着经济全球化和证券市场的国际化进程的发展,各国证券市场之间的联系越来越紧密,僵化的真实本座理论的适用不能适应证券市场国际化进程的需要。
  为了解决在外国公司在本国发行证券所产生的对外国公司认许方面的法律冲突,国际社会所采取的方法主要是统一各国的证券法和签订国际条约的形式解决。前者的实践以欧盟1979年实施的《市场准入指令》最为典型。其确立了在欧盟成员国证券交易所挂牌的债券和股权证券的最低上市要求,同时规定,设立于非成员国的公司如果在其设立国或者多数股权拥有者所在国未被批准上市,不得在欧共体成员国上市,除非未予批准的证券主管机关证明不批准的原因不是出于保护投资者。欧盟协调计划第一次试图在独立国家之间对证券监管规则进行协调,并已经在一定程度上统一了成员国的证券法律,为其他区域及全球监管合作提供了先例。{11}
  2.代表权相关问题的法律冲突
  代表权相关问题主要有如下几个方面构成:其一,公司机构的设立和权限;其二,董事的义务;其三,董事侵害股东权益的诉讼管辖权和适用的准据法。
  代表权是指何人能代表公司对外进行活动,其活动的后果由公司承担。不同内容的活动,其代表人不同,普通的业务经营活动普通的职员在授权范围内就可为之。在涉及跨国证券发行的事务,虽然各主要国家的公司法均规定是股东大会的职权,但是,股东会做出该项决议的效力是否有瑕疵,比如,股东会是否可以授权董事会决定,股东在决策前应得到何种程度的信息等问题,应以何国法律来进行判断。这类问题是典型的公司内部事务问题。毫无疑问,应该由公司设立的准据法调整。沃尔夫认为,法人的组织,董事和其他职员的责任和权力,股东会议,章程条款的变更,优先股或特别优待的投票权的是否准许均属于公司属人法(设立的准据法)调整。美国《冲突法第二次重述》明确指出:公司成立地洲的法律决定公司的设立要件,公司的内部管理如分红、表决权委托、普通股东的义务、董事或高级管理职员的义务等问题均原则上由公司成立地法决定。{12}传统的确立该问题的准据法以成立地法为标准,试图以明确而相对稳定的因素作为指明公司一般法律的连接点。不过,这种方式在某些情况下,与证券发行地国的法律相违背。例如,如果一个在允许存在优先股的国家的公司,申请在不允许发行优先股的国家发行优先股,虽然发行何种股份的是公司的内部问题,在这种情况下也不能适用成立国法律,这时,则应采用最密切联系原则作为确定该问题的准据法的连接点而适用发行行为之东道国法。美国《冲突法第二次重述》中广泛地运用最密切联系原则来修正适用成立地法的冲突法规则。
  3.内部管理权相关问题的法律冲突
  公司的内部事务应依照其公司章程。该问题更准确的说应该归人公司的设立的人格问题中,在这里讨论的是与跨国证券发行相关的两个问题:一是确定公司机关违法行为的责任的法律适用,二是确定大股东对于中小投资者义务的法律适用。对此问题,德国学者认为,股东以及公司机关的责任原则上也依照其属人法。{13}对此问题,美国也承认应适用公司的属人法,《美国冲突法第二次重述》第6条规定:有关股东、董事、高级职员的权利义务,原则上由公司设立地洲的法律决定,但又补充规定,如另一洲与有关人之间及公司有更重要的联系时除外。
  (二)具体特别法律适用问题
  上述分析的三个方面属于跨国证券发行中,与发行人的主体问题相关的(又称属人法问题)法律冲突,还没有涉及直接的跨国证券发行和交易行为所产生的法律冲突。证券发行和交易行为由于其地域特点,可把该类冲突分为二种情形:一是一国公司在外国发行证券,由于该公司的属人法与发行与交易地法律的不同而引起的法律冲突。二是外国公司在第三国发行证券并进行交易,本国投资者进行投资,由于发行人属人法、发行地法和本国法的不同而产生的法律冲突。其主要有以下表现形式:证券发行和上市申请行为中的法律冲突、规范证券交易中欺诈行为法律的不同而产生的法律冲突、规范公司收购行为法律的不同而产生的法律冲突。
  1.证券发行和上市申请行为及交易行为引起的法律冲突
  证券发行和上市申请及交易行为的法律调整,主要涉及如下几个方面:(1)发行证券的基本条件,如发行人成立时间、财务指标。(2)申请发行披露的文件的内容与格式,日常信息披露的内容与格式,敏感信息披露的豁免条件。(3)操纵市场行为的类型及认定标准。(4)内幕交易中内部人的范围、内幕交易行为的种类和认定标准。此外还包括违法人员应承担的法律责任等方面。
  关于在美国提出的上市申请,美国1964年《

  ······

法宝用户,请登录后查看全部内容。
还不是用户?点击单篇购买;单位用户可在线填写“申请试用表”申请试用或直接致电400-810-8266成为法宝付费用户。
【注释】                                                                                                     
©北大法宝:(www.pkulaw.cn)专业提供法律信息、法学知识和法律软件领域各类解决方案。北大法宝为您提供丰富的参考资料,正式引用法规条文时请与标准文本核对
欢迎查看所有产品和服务。法宝快讯:如何快速找到您需要的检索结果?    法宝V5有何新特色?
本篇【法宝引证码CLI.A.1170461      关注法宝动态:  

法宝联想
【共引文献】
【引用法规】

热门视频更多