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【期刊名称】 《南京大学法律评论》
不动产抵押权无效或撤销之探讨
【副标题】 兼论不动产抵押权之善意取得
【英文标题】 A Research on the Voidness or Revocation of Mortgage of the Real Property
【作者】 吴光明【分类】 物权
【中文关键词】 抵押权;债权;无效;得撤销
【英文关键词】 Mortgage; creditor's right; void; revocation
【期刊年份】 2009年【期号】 31(春季卷)
【总期号】 总第31卷【页码】 19
【摘要】 抵押权作为一种价值权而与所担保债权绝缘,自有无因性问题存在,亦即债权人所取得之抵押权在某些情况下,常有被认定抵押权设定无效,或甚至被其他债权人撤销之情形。抵押权所担保债权倘属无效时,抵押权因无债权存在,自不生效力。至于得撤销抵押行为虽已成立,但欠缺法定有效要件,由于法律必须尊重当事人意思,以及当事人之利益,故规定上述行为系得撤销之抵押行为,此时由有撤销权之当事人主张撤销。
【英文摘要】 A mortgage is a preferential right of a creditor in satisfying his claim from the proceeds of real estate sale that a debtor or a third party provided. A mortgage has been isolated from the claim of the security, its existence asks for no definite reason. That is to say, some creditors' claim for the mortgaged is void or being revocable by others under some circumstance. If the security of the creditor's right of the mortgage is void, the mortgage is void because there is no creditor's right. However, when revocable mortgage act occurs, if there is no legal effective condition, the creditor may apply to the court for its revocation,for the reason that law must respect the expression of intent of the parties.
【全文】法宝引证码CLI.A.1170509    
  壹、概说
  台湾地区“民法”第66条第1项规定:“称不动产者,谓土地及其定着物。”由此可知,不动产包含土地及土地之定着物,其中定着物是指固定并附着于土地之物,且依社会交易观念,认为非土地之构成部分,而有独立之使用价值者。最主要为房屋及其他各种建筑物。{1}
  不动产具有如下之特性:(1)保本、保值与增值。(2)投资与消费之双重性。(3)昂贵性、耐久性、区位固定性。(4)声请拍卖裁定费时不长。(5)实行抵押权取偿耗时不久。基于以上特性,不动产为金融机构乐于接受之良好担保品。
  抵押权(mortgage)则是以担保债权之实现为目的,{2}抵押权人(mortgagee)于债务人或第三人不移转占有而供担保之特定财产有优先受偿之权利。因此,不动产抵押权是以不动产为抵押权标的而设定之抵押权。
  一般而言,民法总则之法律行为无效、得撤销之情形均可适用于抵押行为。因此,如债务人提供其所有之不动产设定抵押权于债权人后,只要该抵押标的物不动产之价值足够,债权人之债权即能受抵押权优先效力之保障。此时,当事人除就每一笔交易订立抵押权设定契约外,当然必须进行登记,以表彰抵押权之存在。
  然而,抵押权作为一种价值权而与所担保债权绝缘,自有无因性问题存在,亦即债权人所取得之抵押权在某些情况下,常有被认定抵押权设定无效,或甚至被其他债权人撤销之情形,则更值得探讨。
  换言之,抵押权所担保债权倘属无效时,抵押权因无债权存在,自不生效力,固无问题。但实务上,就无效之消费借贷契约设定抵押权,而事实上已为借用物之交付时,此项借用物之返还义务固非借贷义务,然基于不当得利所生之该项借用物返还义务,是否亦为原抵押权之担保债权,{3}不无疑问。其他涉及抵押登记之概念、功能以及抵押权善意取得问题等,均值得探讨。
  德国法方面,德国民法规定所有权善意取得制度,该法第891条规定土地登记之权利推定,第892条规定土地登记簿之公信力,第893条规定与被登记人之法律行为,此三规定适用于不动产,条文叙述中虽未提及“善意”(im gutem Glauben)字样,但登记簿善意信赖人仍得依该登记受保护,故同样是保护善意取得人。
  基此,本章首先拟探讨不动产抵押权无效之概念、特征与种类;其次拟探讨不动产抵押权被撤销之概念、特征与种类;再次,拟探讨不动产抵押登记,包括抵押登记之概念及功能、抵押登记之种类、不动产抵押权之善意取得、有关登记效力之修正;此外,拟探讨德国法土地登记簿之公信力,包括土地登记簿之意义、推定确信、土地权利之善意取得。最后,提出检讨与建议。
  贰、不动产抵押权无效之概念、特征与种类一、不动产抵押权无效之概念
  不动产抵押权无效系指抵押行为虽已成立,但欠缺法定有效要件,在法律上确定地当然自始不发生效力之行为。台湾地区“民法”第71条规定:“法律行为,违反强制或禁止之规定者,无效。但其规定并不以之为无效者,不在此限。”该条规定之规范功能在于经由与强制或禁止规范之结合,而使法律行为无效,对私法自治加以必要之限制。
  实务上认为,设定典权后之不动产再设定抵押权,是否足以妨害典权,典权人最能明悉而制定,典权人之同意所有人就典物设定抵押权,仅属证明典权未受妨害之方法而已,与抵押权登记之效力无关。不能据此主张系争抵押权无效,{4}可供参考。
  二、不动产抵押权无效之特征
  (一)抵押行为虽已成立,但欠缺法定有效要件
  依抵押权从属性原则,债权无效或因其他原因而消灭,此时抵押行为虽已成立,但欠缺法定有效要件,其抵押权仍不存在。
  (二)抵押行为违反强制禁止规定
  例如赌博系违反法律强制禁止规定或公序良俗之行为,依台湾地区“民法”第71条规定应属无效,故不生债之关系,自无债权存在,依抵押权之从属性,不得为被担保之债权,抵押权即不能存在。
  (三)无效抵押行为当然无效
  例如债务人欲免其财产被强制执行,与第三人通谋而为虚伪意思表示,将其所有不动产为第三人设定抵押权者,债权人可依侵权行为之法则,请求第三人涂销登记,亦可行使代位权,请求涂销登记。{5}
  三、不动产抵押权无效之种类
  (一)债权人对债务人无债权存在
  抵押权为从属权利,须附属于债权之存在而存在,倘债务人提供其所有之不动产设定抵押权于债权人,然债权人并未将款项借贷与债务人,即债权人对债务人无债权存在,该已设定之抵押权,因无担保之债权存在,则该已设定之抵押权,因未有债权存在,抵押权失其依据,不动产抵押权设定当然不生效力。
  (二)不动产所有权人为限制行为能力人
  如不动产所有权人为未满20岁之未成年人,且未婚者,为限制行为能力人,如将其所有之不动产设定抵押权予债权人,而未经限制行为能力人之法定代理人事先之同意或事后之允许,则该不动产抵押权之设定,依台湾地区“民法”第13条、{6}第77条、{7}第78条、{8}第79条{9}之规定不生效力。
  (三)公司负责人非法将公司所有之不动产设定抵押权于债权人
  公司之负责人,如非依法律规定将公司所有之不动产设定抵押权于债权人,用以担保公司负责人对负债之履行,则该公司抵押权之设定,依台湾地区“公司法”第23条之规定不生效力。{10}
  (四)争议问题
  1.赌债
  (1)案例事实
  甲对乙负有赌债,遂以其所有土地一笔供担保为乙设定抵押权,并完成登记,届期未为清偿,经乙声请法院裁定许可拍卖抵押物,于执行程序中,甲主张该抵押物所担保之赌债系因不法原因而成立,属自然债务,债务人并无履行之义务。因此,依台湾地区“强制执行法”第14条提起异议之诉,有无理由?
  (2)解析
  通说认为,甲对乙负赌债,虽以其所有土地一笔供担保为乙设定抵押权,并完成登记,仍不得谓乙对甲有请求权存在,纵乙已声请法院裁定许可拍卖抵押物,亦因其系非讼事件裁定,并无确定实体上法律关系存否之效力,如已进入强制执行程序,甲可依台湾地区“强制执行法”第12条规定声明异议,惟不得依强制执行法第14条规定提起异议之诉,此乃因乙自始即无请求权之可言,而非在执行名义成立后,有消灭或妨碍债权人请求之事由发生,与该条规定不合。{11}
  2.无消费借贷而利用伪造证件办理抵押权
  (1)案例事实
  某丙伪造某甲及其配偶某乙之身份证、印鉴,将某甲及某乙夫妻之不动产设定抵押权予某丙,某甲知悉后乃诉请确认本件抵押权不存在,并请求涂销该登记,是否有理?
  (2)解析
  实务上认为,某丙伪造某甲及其配偶某乙之身份证、印鉴,并利用所得证件数据办理受托之特定事项以外之事项,自无台湾地区“民法”第169条表见代理之适用。某丙又未能证明与某甲间确有消费借贷之合意,自难认某丙对某甲有消费借贷债权存在,从属于该债权之担保物权亦无由发生,某甲诉请确认本件抵押权不存在,并请求涂销该登记,即
  属有据。{12}
  叁、不动产抵押权得撤销之概念、特征与种类
  一、得撤销抵押行为之概念
  得撤销抵押行为系指已成立抵押但欠缺法定有效要件,得因享有撤销权之当事人行使撤销权时,溯及自始无效之法律行为。换言之,得撤销之抵押行为,亦称相对无效之法律行为,系指行为人对行为内容有重大误解,或者双方当事人之经济利益显失公平,一方当事人有权以意思表示撤销或请求法院撤销之抵押行为。
  得撤销之抵押行为,并非当然无效,而是从行为开始已经发生法律效力,而因意思表示有瑕疵,使法抵押为处于效力未定状态,{13}已如前述。
  二、得撤销抵押行为之特征
  得撤销抵押行为主要具有如下之特征:
  (一)得撤销抵押行为虽已成立,但欠缺法定有效要件
  法定有效要件之欠缺,主要表现在于当事人意思表示不真实,亦即意思与表示不一致,或意思表示有瑕疵。由于法律必须尊重当事人意思,以及当事人之利益,故规定上述行为系得撤销之抵押行为。
  (二)得撤销抵押行为得由有撤销权之当事人主张撤销
  得撤销抵押行为尊重当事人意思,仅得由有撤销权之当事人主张撤销,其他个人或单位均无权主张撤销。
  (三)得撤销抵押行为须经由撤销权人行使撤销权
  得撤销抵押行为之撤销,须由有撤销权之当事人经由行使撤销权予以实现,但有撤销权之当事人是否行使撤销权,应由该权利人自由决定。
  (四)得撤销抵押行为在未被撤销前为有效
  得撤销抵押行为在未被撤销前为有效,然而,一旦被撤销,除法律另有规定外,则溯及自始无效之抵押行为。同时,有撤销权之当事人所享有之撤销权,如依法定原因而消灭后,则不得再主张撤销,此时该法律行为因而变为有效之抵押行为。
  三、得撤销抵押行为之种类
  (一)意思表示错误或被诈欺或被胁迫
  抵押人设定抵押权之行为,如其意思表示有错误,或因被诈欺、或被胁迫而为者,抵押人得依台湾地区“民法”第88条、{14}第92条之规定撤销之。{15}
  (二)非经亲属会议同意处分子女特有财产
  父母非经亲属会议同意,将未成年子女房地设定抵押并借款与他人,依台湾地区“民法”第1088条第2项规定,父母对未成年子女之特有财产有使用收益全,但非为子女之利益,不得处分。是以,父母非经亲属会议同意处分子女特有财产,子女自得于成年后,主张父母之处分行为无效,而诉请法院撤销之。
  (三)债务人之无偿行为损及债权人债权
  台湾地区“民法”第244条规定,债务人之无偿行为有害及债权人之债权者,债权人得诉请法院撤销之。债务人所为之有偿行为于行为时明知有损害于债权人之权利者,以受益人于受益时亦知其情事者为限,债权人得诉请法院撤销之。台湾地区“民法”第244条之规定,即一般所称之撤销诉权。
  (四)争议问题
  1.虚伪设定抵押权与撤销诉权问题
  (1)案例事实
  某甲之债务人某乙别无其他财产,提供其仅有土地虚伪设定抵押权登记与第三人某丙,致某甲之债权无法受偿,甲主张乙丙虚伪设定抵押权而损害其债权,依台湾地区“民法”第244条第1项之规定诉请撤销乙丙间抵押权设定契约,并代位乙请求涂销抵押权设定登记,应否准许。
  (2)解析
  通说认为,虚伪设定抵押权,乃双方通谋而为虚伪意思表示,依台湾地区“民法”第87条第1项之规定,其设定抵押权契约当然无效,与得撤销之行为于撤销后始不存在者有别。题示情形,某甲主张债务人乙与第三人某丙虚伪设定抵押权而损害其债权,依台湾地区“民法”第244条第1项诉请撤销乙丙间抵押权设定契约,并代位某乙请求涂销抵押权设定登记。关于其第一项声明,因虚伪设定抵押权非台湾地区“民法”第244条所谓债权人得声请法院撤销之债务人行为,应予驳回;至第2项声明,法院可依据甲主张某乙某丙虚伪设定抵押权之原因事实,认为抵押权设定契约无效,准许其诉。{16}惟债权人代位债务人请求涂销不动产设定登记,不得将被代位人(即债务人)列为共同被告,应将对某乙涂销登记部分之诉驳回。{17}
  2.二笔土地同时设定抵押权问题
  (1)案例事实
  某甲以所有A、B 二笔土地同时为某乙设定债权额新台币1300万元之抵押权,旋将 B笔土地移转登记予某丙,嗣某甲之债权人某丁,依台湾地区“民法”第244条规定对某甲、某乙起诉请求撤销抵押权设定之法律行为,并涂销抵押权登记。上开A笔土地经判决某丁胜诉(撤销该笔土地之抵押权设定及涂销登记)确定,B笔土地部分则以无保护必要为由驳回某丁之诉,兹某丙以上开判决为由,列某甲、某乙为被告主张抵押权设定行为全部无效,请求涂销B笔土地之抵押权设定登记,诉讼中某甲认诺某丙之请求,法院应如何判决?{18}
  (2)解析
  通说认为,诈害行为,可得撤销之行为,在未撤销前,其行为仍属有效。本题丁诉请判决撤销甲以其所有A、B 二笔土地同时为乙设定若干债权额抵押权之行为,判决结果,仅撤销A笔土地之抵押权设定行为,即A笔土地设定抵押权之行为,溯及于行为时失其效力,B笔土地抵押权之设定行为既未撤销,其效力并不生影响,丙自不得以上开判决为理由,主张B笔抵押权之设定行为亦为无效,请求涂销B笔土地抵押权之设定登记。又涂销登记,其目的在求被告为涂销登记之意思表示(为涂销登记之声请行为),现某甲已将土地移转登记与某丙,既非土地所有权人,亦非抵押权人,某丙诉请甲为涂销登记之意思表示,即无以达诉讼之目的,难谓有保护之必要及其实益。{19}甲虽认诺丙之请求,自不生认诺之效力,不得本于甲之认诺而为其败诉之判决。
  肆、不动产抵押登记一、抵押登记之概念及功能
  (一)抵押登记之概念
  抵押登记系指由主管机关在登记簿上就抵押物上之抵押权状态予以记载之行为。
  抵押权属于物权,抵押权之创设属于物权之变动。台湾地区“民法”第758条规定:“不动产物权,依法律行为而取得设定、丧失、及变更者,非经登记,不生效力。”因此,不动产以登记为公示方法,并具有公信力,不动产抵押权须经登记,方能发生效力。
  至于登记之声请,台湾地区“土地法”{20}第51条后段规定:“如系土地他项权利之登记,应由权利人及义务人共同声请。”以不动产抵押登记言之,登记权利人系指抵押权人,登记义务人系指因登记而受不利益之人,例如债务人。如登记义务人不愿共同办理登记,则抵押权人仅能以诉讼方法请求义务人偕同办理登记,并于获得胜诉判决确定后,由单方提出登记声请。
  (二)抵押登记之功能
  1.保护交易安全之功能
  抵押登记后,当事人仅需到登记机关查阅登记簿,即可得知有关财产上可能影响其利益知其他权利之存在状况,避免与利害关系人发生冲突。
  2.强化担保之功能
  抵押登记后,因具有公示性,法律可推定利害关系人知悉该抵押权存在,使抵押权对债权之担保功能进一步强化。
  3.预防纠纷之功能
  在同一不动产上存在数个抵押权之情况,可根据登记簿上记载之抵押权登记时间先后,以确定各抵押权之次序,故可预防抵押权次序之纠纷。
  总之,抵押权附随债权而存在,债权消灭抵押权随之消灭,故在所担保债权清偿后,抵押权登记应与涂销,如不涂销该抵押权登记亦成为无效登记。
  二、抵押登记之种类
  抵押登记主要有下列几种:
  (一)抵押权之设立登记
  抵押权之设立登记系指当事人在订立抵押契约后,因设立抵押权或为使抵押权发生效力而为之登记。
  (二)抵押权之变更登记
  抵押权之变更登记系指抵押权在设定后,有关抵押权之内容或效力发生变更,当事人至登记机关所办理之登记。
  (三)抵押权之消灭登记
  抵押权之消灭登记系指抵押权消灭后,当事人应当至登记机关办理之涂销登记。
  三、实务上案例
  (一)诈害行为之撤销
  抵押权设定行为为诈害行为时,其抵押权虽嗣后因抵押物拍卖而消灭,破产管理人仍得行使撤销权,俾使返还基于抵押权所为拍卖而得之价金,以保全债务人共同担保。{21}
  (二)设定行为撤销并涂销登记
  相对人在前案系诉求判决再抗告人与相对人间就讼争房地所为系争抵押权之设定行为应予撤销,并涂销该抵押权登记。于本件则系求为判决确认讼争抵押权不存在,进而涂销该抵押权登记,一系行使撤销权,乃形成之诉,一则主张抵押权不存在,系消极确认之诉,为诉讼标的之法律关系,前后不同,不能以一事不再理之法则相绳。{22}
  (三)撤销诉权之要件
  债权人行使台湾地区“民法”第244条第2项所规定之撤销诉权,以债务人于行为时,明知有损害于债权人之权利,且事实上将发生有害于债权人之结果为要件,如果设定动产抵押权之系争出租车16辆之价值,除该抵押权所担保之债权额外,显足以清偿债务人所负其他一切债务,则设定抵押权既不发生有害债权人之结果,自仍不容债权人对该设定抵押权之行为行使撤销诉权。{23}
  (四)担保物之价值超过其债权额毋庸行使撤销权
  有担保物权(抵押权、质权)之债权,而其担保物之价值超过其债权额时,自毋庸行使撤销权以资保全,又担保物虽灭失,然有确实之赔偿义务人者,依照台湾地区“民法”第881条及899条之规定,该担保物权即移存于得受之赔偿金之上,而不失其存在,此即所谓担保物权之代物担保性,{24}凡此各点,于处理撤销权事件时,不能不予注意。
  (五)破产管理人诉请返还利益
  破产人在破产宣告前以其不动产为他人设定抵押权,经破产管理人依台湾地区“破产法”第78条之规定诉请撤销,此项形成判决,于拍卖抵押物之强制执行程序终结后始告确定,虽对拍定人或承受人不生任何效力,然对债权人所受优先受偿之利益,其法律上之原因即难谓仍存在,破产管理人依台湾地区“民法”第179条之规定,诉请返还其利益,要非法所不许。
  (六)虚伪设定抵押权无效

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