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【期刊名称】 《南京大学法律评论》
法律选择之抉择:国家利益与个人利益
【英文标题】 Modern Choice of Law: State Interests and Party Interests
【作者】 李先波【分类】 国际私法
【中文关键词】 法律选择理论;当事人利益;国家利益;中国国际私法立法
【英文关键词】 Choice of Law Theories Party Interests State Interests Legislation of Chinese Private International Law
【期刊年份】 2008年【期号】 1(春秋卷合集)
【总期号】 总29-30卷【页码】 152
【摘要】

法律选择是国际私法中解决法律冲突的特有方法。为了克服传统法律选择方法的弊端,法学家们提出了一系列新的法律选择方法。这些方法可以归纳为根据国家利益进行法律选择和根据当事人利益进行法律选择两类。当代国际私法的发展要求在法律适用问题上平衡当事人利益和国家利益乃至整个国际社会的利益,我国的国际私法立法应顺应这一时代潮流。

【英文摘要】

Choice of law is the special method to solve the conflict of laws in private international law. So far,scholars have put forward many different methods to overcome the inflexibility of traditional choice of law theories. These different methods could be identified as two approaches,one is to choose the law on the basis of party interests and the other on the basis of state interests. The development of modern private international law demands the balance among party interests,state interests and even the interests of the whole international community while applying the law,which should also be followed by the legislation of Chinese private international law.

【全文】法宝引证码CLI.A.1170498    
  
  在国际私法产生和发展的过程中,理论和学说一直起着主导作用。从某种意义上说,国际私法的发展史也就是法律选择方法的发展史。从传统的法则区别说、国际礼让说到法律关系本座说、既得权说,再到本地法说、最密切联系说等,法学家们在国际私法的历史进程中一直占据主导地位。{1}在传统的法律选择方法中,由于采用固化单一的连接点,法律选择实际上是一个按图索骥的机械过程。随着经济交往的不断扩大和科学技术的迅猛发展,国际民商事关系日趋复杂化和多样化。与此相适应,解决法律冲突的法律选择规范(choice-of-law rules)也呈现出多样化的趋势,在现代法律选择方法中,出现了法院地法、利益分析方法、适用“较好的法律”(Better Law)的方法、“量体裁衣进行法律选择”(Choice of law tailoring)的方法、根据当事人的政治权利(Political Rights)选择适用法律的方法以及根据当事人的合理预期(Reasonable Expectations)选择适用法律的方法等。
  那么,我们应如何看待上述法律选择的方法呢?早在1891年,利益法学{2}的主要代表人德国学者赫克(Philipp Heck,1858—1943)认为:每个法律规则都包含某种利益,法律的目的是促进这种利益,或者协调这种利益,只有了解这些利益以及法律赋予这些利益的意义,才能正确理解这些法律。赫克还指出:“在国际私法领域,只有利益考察方法才能达到目的。”{3}法律纠纷就是利益冲突,国际私法中的基本原则,如国际主权原则、平等互利原则、国际协调与合作原则、保护弱方当事人合法利益原则等,无不与利益有关。因此,运用利益分析来选择法律,已成为西方国家解决涉外民商事纠纷的主流。{4}基于利益分析,我们可以将法律选择方法分为两种类型:根据当事人利益选择法律和根据国家利益选择法律。下文将分别讨论这两类法律选择的方法。
  一、根据国家利益进行法律选择
  国际私法调整的是国际民商事关系,即具有“跨国”性质的民商事关系,在处理该类关系进行法律选择时,往往涉及不同国家或地区的法律,因而或多或少地涉及不同国家或地区的利益,尤其是国家的主权。{5}因此,在国际私法发展史上,便出现了根据国家利益进行法律选择的理论和实践。国家利益的相关性取决于国家主权在具体案件当中利益受到影响的程度,以及法院如何衡量不同国家的利益选择适用法律。既得权说(Vested Rights)、英国的实用主义(English Pragmatism)、法院地法(Lex Fori)、利益分析说(Interest Analysis)以及比较损害和规范比较优势(Comparative Impairment and Regulatory Comparative Advantage)等就是这类选择方法的典型代表。这类选择方法又可以分为如下两种类型:(1)基于传统的损益(costs and benefits)分析从判决的结果出发选择适用法律;(2)重视既有权利根据法律所体现的国家政策选择适用法律。在这些分类中,对国家主权的态度成为各个学说之间的分水岭。在国家主权单边主义看来,只有法院地国的国家利益得到考虑;而多边主义主张,应当平等对待内外国的国家利益。
  (一)从判决的结果出发选择法律
  该类理论是现代国际私法理论的开端,其特点是从传统的损益分析出发考虑国家主权的属地性。该类理论的典型代表是既得权(Vested rights)说,一些近代出现的其他学说,诸如英国的实用主义(English Pragmatism)以及法院地法(Lex Fori),也属这一类型。
  1.既得权说(Vested Rights)。法国的博丹在16世纪提出了国家主权观念,并为人们所广泛接受。胡伯基于国家主权的严格属地性,阐述了现代意义上的既得权理论:{6}每一国家的法律在其本国的领域内已经实施,那么它也可以在任何其他地方保持其效力,只要这样不损害他国的主权权力及臣民利益。英国学者戴西接受了胡伯学说中的既得权思想,提出了自己的“既得权说”。他在坚持法律的严格属地性前提下,认为为了保障合法法律关系的稳定性,对于依本国法有效设定的权利,应该坚决加以保护;文明国家的全部冲突法,正是建立在根据一国法律正当取得的权利也必须被其他任何国家承认和保护的基础上。{7}由于权利的属地性,既得权理论无疑具有多边主义的特点。{8}
  现实主义者对既得权的理论基础提出了批评。他们认为,{9}一项诉讼的诉讼理由就预示着审理案件的法官在面对特定的案情时将会怎么做;除非一项权利(在适用特定辖区的法律审理后)得到一项司法判决的承认,否则称这项权利为“既得权”是没有任何意义的。应当说,权利是依据法律产生的,保护某一权利,无非就是承认赋予该权利的外国法的域外效力。而既得权说一方面坚持法院不能适用外国法,另一方面又要求承认与执行在外国创设的权利,这是自相矛盾的。
  针对既得权说的上述弱点,批评者们提出,应当从判决结果出发选择法律。1933年美国学者凯弗斯(Cavers)在《哈佛法学评论》上发表了《法律选择过程批判》(A Critique of the Choice-of-law Process)一文,批评传统的法律选择方法由于只作“管辖权选择”而不问所选择的法律的具体内容是否符合案件的实际情况与公正合理的解决,因而是很难选择到更好的法律的。{10}他指出:法院应对发生冲突的各实体法的适用结果进行分析,基于实现对当事人公正或实现一定的社会目的来选择应适用的法律。他建议法院在决定法律适用之前,认真审查诉讼事件和当事人之间的法律关系,仔细比较适用不同的实体法可能导致的结果,并衡量这种结果对当事人是否公正以及是否符合社会的公共政策。他的方法被认为是一种“结果选择”的方法;受到很多人的支持。但是,这一方法也有其不足之处:同一个案件可以有两个或两个以上的规则得到适用,如何确定准据法就取决于对具体案件的识别,这使得法官享有更多的自由裁量权。
  2.英国实用主义(English Pragmatism)。英国的实在法学派接受了类似于既得权理论的法律选择方法,戴西里程碑式的著作《冲突法论》即体现了这一学派的学说。{11}该学说直到今天还对国际私法有重要影响。
  该学说的特征有二:(1)英国法院采用“原则加例外”的态度,它认为一般法律选择规则是原则,从判决的结果出发选择法律是例外。例如,韦尔伯福斯法官在Boys诉Chapin 一案中指出:{12} “侵权适用侵权行为地法(lex loci delicti),但是可以有灵活的例外”。同样,其他的法律选择规则也可以在特定情况下例外处理。这使得法院在选择适用法律问题上具有更大的灵活性。(2)为了提升英国法院作为国际商事诉讼法院的吸引力,英国法律倾向于采用更加具有可预测性与更少偏见的法律选择规则,例如承认当事人协议选择的法律与法院,这使得法律选择规则体现的国家利益不那么明显。谁敢欺负我的人
  3.法院地法(Lex Fori)。艾伦茨威格是“法院地法”学说的重要代表。他指出:“在缺乏当事人合意选择的法律的情况下,法院地法就应该成为一般的法律选择规则”;{13}接受法院地法为一般的法律选择规则,可以使法院的注意力集中在管辖权方面,以确保法院具有适当的管辖权。虽然法院适用法院地法存在一定的偏袒,但由于该理论强调法院选择过程,所以该理论和既得权理论一样,都具有多边主义的特点。事实上,主张适用法院地法也并不是完全没有适用外国法的可能。艾伦茨威格认为,传统的冲突规则仍然有效,但仅属于“法院地法”适用的例外。
  此外,艾伦茨威格相信管辖权原则能够遏制挑选法院(forum shopping)的现象。这一点是难以成立的,因为根据法院地法理论,选择不同的法院,就意味着选择了不同的法律,这样,不经济的挑选法院的现象不但不能得到遏制,反而很可能扩张。原告选择一个于己“判决利益最大化”(judgment-maximising)的法院所带来的私人利益可能超过原被告双方在此法院提起诉讼所增加的共同成本(joint costs) o而法官们在能适用法院地法审理案件的情况下,也总是愿意行使管辖权(而非拒绝行使管辖权)。
  (二)根据法律所体现的国家政策选择法律
  该类理论的特点是:根据立法者的立法目的或者立法权能,寻找案件与法律之间的内在联系。具体包括利益分析说和比较损害说。
  1.利益分析说(Interest Analysis)。受到对既得权理论进行批评的现实主义者的影响,柯里提出了现代的利益分析说。他强调法院在审理多国(州)案件过程中的政治职能(political function):“法院应当分别对两个主权国家相互竞争的合法利益进行评估,以确定何者利益更大,这是法院承担的一个相当重要的政治职能”。{14}柯里认为,应该通过分析国家利益选择法律;为了达到这个目的,法院必须对可适用的实体法规范进行鉴别,分析其体现的政策,确定法律制定国是否可以通过适用该法律于具体案例,实现其所体现的政策及维护其合法利益。
  这种方法从两个方面体现了从判决结果出发选择适用法律的特点:一是分析具体的法律规范所体现的政策;二是审查这些政策与具体案件的相关性(relevance)。如果法院地国对适用其法律有合法利益,法院就必须适用法院地法来审理案件;如果法院地国对适用其法律无合法利益,法院才有可能适用他国(州)法律来审理案件。柯里的利益分析说对美国法院产生了深远的影响,直到20世纪80年代,该说还在美国的冲突法学界占据统治地位。
  利益分析说也招致了诸多批评,这些批评意见可以归结为四个方面:(1)柯里的理论对管辖权规则造成了一种上位压力(upstream pressure),带有过多单边主义的色彩。{15}该种做法赋予选择该法院的当事人极大的优势,导致双方当事人都争当“首先选择法院的人”(first-mover),会助长挑选法院的现象。(2)可能有助于“寻租”(rent-seeking)利益集团利用政治程序进行“财富转移”。{16}根据法律的经济分析假设,很多立法使得财富从一个公民团体(政治协调能力有限)转移到另一个团体(有更强的政治协调能力)成为可能。利益分析说通过扩大交易范围以及提高退出相关规制的成本,促进了财富的转移。(3)利益分析可能出现的错误以及最终审理案件的法院决定着案件的准据法(lex causae),使得相关的法律权利和义务很不确定。这种不确定性无疑会影响相关法律所体现的政策的实现。(4)在某些情况下,虽然一国并没有打算通过法律授权进行某些交易;但是允许进行这些交易却可能使国家获得利益。对于这些国家来说,除非现行法律明确禁止此类交易,否则国家不太可能通过法律来授权此类交易。{17}然而,根据利益分析说,如果没有明确的法律来保护一国的某种利益,该利益就很可能会被法院所忽视,因而得不到保护。
  拉利·克雷默(Larry Kramer)在其著作中也对柯里的利益分析说进行了批判。{18}他站在经验主义的角度,对政府利益进行了重新定义:如果一项法律选择规则缺乏利益的规定,也没有其他相关的证据可以证明,那么就应该通过解释规则来推定其所保护的利益的性质。然而,解释规则多种多样,彼此之间并不统一,因此,根据解释规则来推定法律所保护的利益的性质其实不具有“确定性”。克雷默认为,在存在真实冲突的情况下,法官不一定必须适用法院地法。
  克雷默所主张的利益分析比传统的利益分析更为灵活,且借助了更加具有说服力的立法原则。然而,另一方面,克雷默的利益分析说是如此依赖法规解释(statutory construction),以至于享有极大自由裁量权的法院无论作出何种解释都可能是合理的。他所主张的利益分析说比布雷纳德·柯里的利益分析说更加提倡多边主义,但比传统的既得权说又更多了一些单边主义的色彩。
  2.比较损害和规范比较优势(Comparative Impairment and Regulatory Comparative Advantage)。与利益分析有关的还有巴克斯特的“比较损害理论”。巴克斯特(williamter)主张,如多国法律冲突,法院可以设想各国在谈判相关的多国协定时会怎么做;谈判的原则是“比较损害”。{19}所谓“比较损害”是指,如果他国国家政策因其法律得不到适用可能遭受更大的损害,一国立法者应该同意他国法律优先于己国法律得到适用。可见,“比较损害”理论较之“利益分析”更加具有多边主义的特点。
  巴克斯特的“比较损害理论”在某些方面得到了波斯纳法官的认可。波斯纳指出,“法律选择的焦点不应该是利益,而是具体情况下哪一国的法律最适合的问题。”{20}波斯纳认为,法律的属地性应当优先得到考虑,因为案件发生地的法律更有可能是具有比较优势的法律。波斯纳的“比较优势论”强调国家属性(attribute)及其与诉讼标的的关系,所以实际上他的理论与“利益分析说”具有共同之处。{21}
  那么,波斯纳的“比较优势论”究竟属于我们前面所作“理论分类”中的哪一类呢?笔者认为,它不完全属于哪一类,而是“跨类的”(straddle the divides)。首先,该理论使用经济学的方法,分析并确定哪一国的法律具有比较优势。如果当事人利益成为争议的焦点,比较优势的具体体现便是财富的最大化。其次,该理论还兼有从判决结果出发选择法律适用和根据法律所体现的国家政策选择法律适用的特点。波斯纳赞同注重法律的属地性的同时,他又注重分析单个法律规范的目的,以及实现这些目的的法律比较优势。
  可见,上述理论的演进体现了一种多边主义的趋势,如同布里梅耶(Lea Brilmayer)所指出的:如果案件只涉及单个国家的利益,则无疑法院可以适用符合该国利益或政策的法律来审理案件;如果案件涉及多个国家的利益,法院就

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