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【期刊名称】 《南京大学法律评论》
论反垄断法对国有经济的适用性
【副标题】 兼论我国《反垄断法》第7条的理解和适用
【英文标题】 The Applicability of Anti-Monopoly Law to state-owned Economy
【作者】 方小敏【分类】 反不正当竞争与反垄断法
【中文关键词】 反垄断法;普遍适用性;适用除外;国有经济
【英文关键词】 Anti-Monopoly law;universal applicability exception;State-owned economy
【期刊年份】 2009年【期号】 31(春季卷)
【总期号】 总第31卷【页码】 128
【摘要】 自《反垄断法》于2007年8月30日颁布、2008年8月1日施行以来,关于《反垄断法》是否平等适用于国有经济的争论不断,对是否能借公平竞争法则打破现实中存在的国有经济特权,更是疑虑重重。问题的症结在于,认识层面和法律层面都没有区分国有经济事实上的垄断地位和具有合理性及必要性的垄断地位,只有后者才属于《反垄断法》适用除外情形。以维护市场竞争秩序为核心的反垄断法普遍适用于国有经济,不仅具有宪法上的依据,反映了社会主义市场经济的客观要求,而且具有理论上的适当性和实践中的可行性。
【英文摘要】 Since its issuing on August 30th 2007 and enforcement on August 1 st 2008,the Anti-Monopoly Law in China has triggered a heated discussion on whether it can be applied to state-owned economy. It is also doubtful whether the monopoly of state-own economy will be terminated by the introduction of anti-monopoly rules. The core of these debates lies in the fact that the differences between the de facto monopoly of state-owned economy and the essential monopoly of state-owned economy are not recognized by the law or people,s awareness. And only when necessary can the monopoly be accepted as an exception. Moreover, the Anti-Monopoly Law, aiming at safeguarding an orderly competition in the market, is applicable to the state-owned economy. It incorporates both constitutional foundation, which reflects an inevitable request of the Socialism market economy, and feasibility with theoretical basis.
【全文】法宝引证码CLI.A.1170527    
  一、问题的提出
  根据国家统计局普查中心2003年“第二次全国基本单位普查”所取得的详细资料,{1}目前我国国有经济在国民经济中的地位举足轻重。2001年底,全国国有经济单位实现营业收入120,039亿元,占全部企业单位营业收入的49.6%,接近一半;国有经济在重要行业和关键领域牢牢占据主导地位,如在“地质勘查业、水利管理业”、“金融、保险业”、“电力、煤气及水的生产和供应业”、“交通运输、仓储及邮电通信业”以及“采掘业”等门类中,营业收入均占有60%以上的份额,最髙的高达94.9%,起着明显的主导作用;而且在上述重要行业中的大企业一般都是国有大企业,如在“武器弹药制造业”、“烟草加工业”等特殊行业、重要的采掘业和重要的能源、原材料加工业中,国有企业虽然数量不多,但国有大企业在本行业全部大企业中占有很大的比重,2001年国有大企业营业收入在上述行业大企业中所占比例均超过了90%。可见,主要的经济领域和行业普遍为少数特大型国有企业支配。国有支配性企业滥用其控制地位损害消费者利益、阻碍竞争的行为时有发生。此外,较为普遍的行政垄断的受益者多为国有经济,如地方保护主义的受益者相当部分是当地支柱产业中的国有企业。国有经济限制竞争问题比较突出。
  随着我国《反垄断法》的颁布,一方面,许多人期待,这部法律将有利于解决垄断行业的各种滥用市场支配地位的问题,打击诸如侵害消费者利益的电信霸王条款,解决单向收费问题,放松垄断行业市场准入等,并将通过禁止滥用行政权力限制竞争的行为使受行政权力庇护的国有企业的特权得到遏制。另一方面,这些事实上的垄断行业多控制在国有经济手中,而我国《反垄断法》并没有像德国《反限制竞争法》第130条或者《欧共体条约》第86条那样明确规定对国有企业反竞争行为适用反垄断法的条文。《反垄断法》最后通过时增加的针对国有经济的专门条款第7条规定:“国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业,国家对其经营者的合法经营活动予以保护,并对经营者的经营行为及其商品和服务的价格依法实施监管和调控,维护消费者利益,促进技术进步。”关于此项规定的含义和影响的理解和认识,见仁见智,差异悬殊。国家保护“国有经济占控制地位的关系国民经济命脉的行业以及依法实行专营专卖的行业”的“经营者的合法经营活动”,被有些人理解为,《反垄断法》由此确认了国有经济在这些行业的垄断地位和垄断经营活动的合法性,从而构成《反垄断法》在这些行业中的适用除外。而“对(这些)经营者的经营行为及其商品和服务的价格依法实施监管和调控”的规定被进一步解释为,这些行业不是适用《反垄断法》维护的市场竞争规则,而是依靠监管机关的管制(regulation)来决定资源配置。由此引发了对《反垄断法》和国有经济相互关系问题的思考:《反垄断法》是否适用于国有经济?《反垄断法》7条所指的“关系国民经济命脉和国家安全的行业”(以下简称命脉行业)到底包含哪些行业?第7条是对特定行业国有经济的《反垄断法》适用除外(antimonopoly-exemption)规定吗?社会主义市场经济制度下国有企业何去何从?
  笔者认为,对国有经济的特别保护违背了反垄断法具有普遍适用性的基本特征,破坏了各种经济成分和经济形态公平竞争的市场经济基本原则,归根到底违反了我国宪法所确定的社会主义市场经济这一基本经济制度的客观要求。反垄断法适用于国有经济,使国有经济在市场经济大潮中增强生命力和竞争力,不仅具有宪法依据,而且是我国社会主义市场经济理论和实践需要攻克的重大难题和正在进行的重要探索。
  二、反垄断法适用于国有经济的宪法依据
  (一)国有经济的含义
  什么是国有经济,并没有一个统一的定义。根据欧共体《关于成员国和国有企业之间财政关系的透明度指令》(Transparenz-Richtlinie),国有企业是指“政府当局能够凭借其所有权、财政参与、章程以及其他规范企业活动的规定,直接或者间接行使控制性影响的所有企业”。{2}所以,被认定为国有企业的条件不是经济活动的方式和性质,不一定与国家对企业的所有权有关,而是取决于国家对企业意志形成的影响。{3}起决定作用的是国家对企业经营活动的控制性影响。世界银行的定义也体现了这一特征,即国有企业是政府及其所属部门拥有的或通过任何途径和方式实际控制的经济实体。{4}然而,另外一些国家对国有企业的界定则强调国家与企业之间的支配性资本联系,侧重从控股数量角度设定控制性标准。如美国于1935年颁布的《公用事业控制公司法》规定,国家控制—公用事业有表决权的股票的10%以上时,该公用事业即被认为是国有企业。韩国于1984年颁布的《国有企业管理法》第2条规定:“国有企业包括政府投资达到或超过50%的企业。”{5}虽然各国、各地区对国有企业的界定并不一致,但都以国家对企业的控制性影响为标准。而控制性影响产生的依据,毫无疑问,最常见的是国家所有或者国家控股,包括绝对控股与相对控股。而在国家相对控股的情况下,10%的最低比例要求被认为可以保证国家对于国有企业实施较为稳定的控制权。{6}
  我国《宪法》7条对国有经济性质和地位的规定如下:“国有经济,即社会主义全民所有制经济,是国民经济中的主导力量。国家保障国有经济的巩固和发展。”《民法通则》48条、《全民所有制工业企业法》2条都试图从法律上界定全民所有制企业概念和性质。但这些规定都“只说明了国有企业的经济地位,而没有说明企业与国家之间的财产权关系”,{7}没有体现出国有经济的最重要的特征。法律没有明文规定,但是一些规章制度已经间接涉及国有经济的界定问题。如国家国有资产管理局1994年发布的《股份有限公司国有股权管理暂行办法》,要求国有企业进行股份制改组时,要保证国家股或国有独资公司在原国有企业中的控股地位,并将国有控股地位分为国有股权持股比例超过50%的绝对控股,以及在股权分散的情况下,国有股权持股比例超过30%,低于50%,但国家对企业具有控制性影响的相对控股。
  国家统计局目前的统计分类中将国有经济理解为资产归国家所有的经济成分,应当包括纯粹的国有企业、国有独资公司和其他混合型企业中的国有成分。混合型企业中的国有成分是指除上述“国有企业”和“国有独资公司”外,在其他混合型的企业中,国家出资所占的份额。随着国有经济改革的不断推进,以混合型企业中的国有成分形式存在的国有经济比例不断增加。国有企业、国有独资公司和其他企业中的“国有绝对控股企业”(在企业的全部资本中,国家资本所占比例大于50%的企业)和“国有相对控股企业”(企业全部资本中,国家资本所占比例虽未大于50%,但大于其他经济成分所占比例;或国家资本所占比例虽不大于其他经济成分所占比例,但根据协议规定,由国家拥有实际控制权的企业)统称为“国有控制企业”,是本文要讨论的国有经济。这样的理解强调国家基于其所有权或根据协议对企业拥有控制权。这和欧共体法以及世界银行对国有企业的定义相似,强调政府对经济实体的实际控制力。
  (二)国有经济的宪法地位
  国有经济的宪法地位可以概括为两个方面。
  一方面,国有经济是国民经济中的主导力量。这不仅在《宪法》7条中有明文规定,而且《宪法》6条第2款也明确规定:“国家在社会主义初级阶段,坚持公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度。”国有经济在国民经济中的主导地位毋庸置疑,受宪法保障。由于社会发展历史的原因,中国的国有经济除了与其他国家的国有经济一样具有维护国家安全,增强本国经济的凝聚力,维护社会稳定等共性特点外,还具有自己独特的一面,作为经济基础的重要组成部分,它为维护社会主义制度和政权稳定服务。因此,在现有的理论水平和实践经验基础上,国有经济的主导地位在社会主义的中国是不可动摇的。
  另一方面,国有经济是社会主义市场经济的组成部分。今天的中国处于社会主义初级阶段。社会主义初级阶段实行的是“多种所有制经济共同发展的基本经济制度”{8}。《宪法》11条规定:“非公有制经济,是社会主义市场经济的重要组成部分。”“国家保护个体经济、私营经济等非公有制经济的合法的权利和利益。国家鼓励、支持和引导非公有制经济的发展。”可见,国有经济是多种所有制经济中的一种,国有经济的地位和作用应与社会主义初级阶段的基本经济制度、基本国情和根本任务相适应。党的十七大报告中提出当前应当“完善基本经济制度,……坚持平等保护物权,形成各种所有制经济平等竞争、相互促进新格局”。国有经济的普遍特权缺乏法律依据和政策支持。
  特别是《宪法》15条规定“国家实行社会主义市场经济”的基本经济制度,明确了市场在全社会资源配置中的基础性作用,也就肯定了以维护市场有效运行为直接目标的反垄断法的普遍适用性。市场经济以自由、平等、公平、有效竞争为特征。为此中央政府不断推进和深化国有企业改革,以增强国有经济活力、竞争力,并以此增强其控制力和影响力,建设健全现代市场体系,加快推进和深化垄断行业改革,引入竞争机制,更大程度地、更好地发挥市场在资源配置中的基础性作用;加快建设国有资本经营预算制度,完善各类国有资产管理体制和制度;推进市场公平准入,发展多种形式的集体经济、合作经济。近年来政府在若干重要文件中提出的上述一系列改革思想,进行的一系列改革实践,体现出了鼓励国有经济和其他所有制经济平等竞争的基本思路,反映了社会主义市场经济的本质要求。国有经济是社会主义市场经济的一个组成部分。除非高于《反垄断法》的立法层级或者与《反垄断法》同一层级的宪法、法律有其他明文规定,以维护自由、平等竞争为目标的反垄断法普遍适用于社会主义市场经济的各个组成部分。市场竞争规则同样适用于国有经济。
  (三)反垄断法适用于国有经济是中国经济体制改革的必然要求
  自1993年中央提出建立社会主义市场经济体制的目标以来,在过去15年来以及未来更长一段时间里,建立和完善社会主义市场经济体制是中国经济体制改革的主要任务和实现经济发展目标的成败关键。从高度集中的计划经济体制到充满活力的社会主义市场经济体制的转变,实施经济体制改革的基本认识是,市场作为配置资源的基础性手段是普遍有效的,有利于激发经济主体的创新性和活力,提高企业竞争力,从而保障经济的持续、高效、稳定发展以及社会的繁荣和进步。市场有效配置资源的功能并不因企业所有制形式的不同而有差异,所以它也是国有企业保持和提高创新能力、生产效率,从而增强国有经济竞争力、控制力和影响力,实现国有资产保值增值的最重要的途径和手段。
  这里必须区分法定的国有经济垄断和事实上的国有经济垄断。中国由于历史的和现实的多种原因,目前国有经济在诸多领域和行业中实际占有控制地位或实行专营专卖(事实上的国有经济垄断地位)。对其中一部分市场失灵即引入竞争机制在经济上没有合理性的行业,法律可以也应当赋予其经营者合法垄断地位,作为反垄断法适用除外领域对待(法定的国有经济垄断);而对另一部分适用市场竞争规则和价值规律调整更能有效配置资源,促进创新和效率的行业,引入竞争机制,建设健全现代市场体系是经济改革的根本要求。如果将这些行业中的国有经济一律排除在反垄断法适用范围之外,从法律上肯定这些行业中现存的国有经济垄断地位,即将事实上的垄断不加分析地合法化为法定垄断地位,无异于停止经济改革的步伐,阻碍社会主义市场经济体制的建立和完善。
  三、反垄断法适用于国有经济的理论构建:国有经济与市场经济的相容性
  西方经济学家普遍认为国有经济与市场经济存在潜在冲突。生产资料所有制决定经济秩序。如果国家所有权控制重要经济部门,国家任命的企业管理者必然会遵循国家经济计划,整个经济秩序肯定就是计划经济体制。在市场经济体制下,私人所有权是基本原则。但是他们也承认,私人所有权本身并不足以建立起一个市场经济体制,推行私有化也并非必然导致竞争。正如瓦尔特·欧肯所说:“生产资料私人所有权是竞争秩序的前提条件,竞争秩序也是避免生产资料私人所有权导致经济和社会不良状态的前提条件。”{9}同时,西方学者也认识到,仅仅国家参与企业活动的事实也并不必然导致与市场经济体制的冲突,那些处于有效竞争市场上的、且国家没有给予特权的国有企业与市场经济体制是相协调的。{10}可见在西方人看来,国有经济与市场经济也并不必然矛盾,相容的前提是有效竞争的市场,取消国有企业的特权,国有企业作为平等主体参与经济活动以及国有经济在整体经济中的适度比重。其中,最后一项条件国有经济的比重“适度”与否,是以是否足以保障前三项前提的存在、特别是以是否足以确保市场竞争的有效性为标准的。这为我国将市场经济与国有经济对接提供了一定的理论基础和经验参考。
  我国的现实状况是,国有经济所占比重较大,在不少行业占有支配性地位;国家避免使用私有化概念,主张国有经济的主导地位。在这样的背景下,是否有可能通过引入市场竞争机制,改革垄断行业,使国有经济成为平等的市场竞争主体,让市场发挥配置资源的基础性作用?引入竞争机制又是否和国有经济的主导地位相矛盾?这是国有经济公平参与市场竞争的理论构建中最大的难题。
  解决这个难题的答案在于社会主义市场经济理论和实践的探索。社会主义市场经济体制就是要在国有经济和市场经济之间搭建桥梁。国有经济在国民经济中的主导地位不可动摇,和坚定不移实行社会主义市场经济,共同规定于国家根本大法之中,统一于社会主义市场经济理论和社会主义市场经济建设实践中。社会主义市场经济要求包括国有经济主体在内的微观经济主体遵循市场竞争和价值规律,以竞争机制激发经济主体的创新能力和竞争能力,在竞争中增强活力和竞争力,是国有经济实现保值增值的必由之路和唯一选择。
  社会主义市场经济理论下,市场竞争本身并不阻碍国有经济在竞争中发展壮大,也不当然排斥国有经济作为一个整体在某些行业已有的控制地位。社会主义市场经济强调的是包括国有经济主体在内的每一个市场主体的平等、独立的竞争机会:任何企业都是独立的竞争主体,有独立的竞争利益,不因所有制不同而处于不平等的竞争地位。所以,必须区别国家利益和国有企业的利益。国有企业在市场中的行为是否就永远等于代表国家利益、社会公共利益?非也。存在着以国家利益、国

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