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【期刊名称】 《南京大学法律评论》
遵循既定规则:解释主义和中立原则批判
【副标题】 马克·塔士奈;轲翀;赵雪雁;张千帆【分类】 法理学
【期刊年份】 2006年【期号】 26(秋季卷)
【总期号】 总第26卷【页码】 1
【摘要】 [内容提要]解释主义及中立原则与自由主义的政治哲学具有密切联系。两种理论都逻辑地要求我们对社会制度有可靠的认识。解释主义要求现在的法官探寻制宪者时代的制度和当代法官眼中制度的历史一致性。中立原则理论要求法官对司法裁判的恰当地位有共通的认识。本文证明从历史或法律原则中找不到确定的一致性。当然,法官还是要选择所运用的概念。他们的选择受限制,但说明这种限制需要一种社会学解释,告诉我们法官所处的环境如何固守传统、拒绝改变。如果这种解释不仅是对现实的有效描述,还具有规范作用的话,我们就会发现自己陷入保守的社会学理论,从中可以看出许多单独概念都是从基本的社会学观点中提炼出来,并从属于社会学观点。
【全文】法宝引证码CLI.A.1170462    
  一、自由主义和宪政主义
  在参议院司法委员会,作为批准程序的一部分,每位即将被任命为联邦法官的候选人都要经过一道仪式。一位参议员提出:“你是否愿意适用法律而不是造法?”另一位则问:“你将遵循立宪者的原意来适用宪法条文吗?”{1}被提名人应当知道,在这项仪式中两个问题都要以“是”作答。这一习惯性做法有多重意义。首先,向新职位转换需要一定的前提条件,该仪式为受提名人自贬身份提供机会,哈罗德·加芬克尔(Harold Garfinkel)称之为“降格仪式”(degradation Ceremnny)。{2}更重要的是,通过向委员会展现他们在法庭上将如何行事,该仪式令候选人开始了“预期社会化”(anticipatory socialization)。{3}但如同绝大多数惯例一样,这项仪式最重要的地方在于,它向我们揭示了社会上广为流传的深远构想。
  参议员的提问引出两个主要的现代宪法理论:中立原则(neutral principles)和解释主义(interpretivism)。根据中立原则,司法过程的要义在于完全合乎理性:判决所依据的每一步都要以分析和推理为基础,而不是直接得出结论……;要求判决具有充分的中立性和一般性,不仅当时得以适用,还要符合中立原则其他方面的要求。{4}
  在解释主义看来,法官“应当严格遵循成文宪法中载明或明确隐含的规范。”{5}这类规范通过解释宪法文本来发掘,必要时可借助立宪者原意。虽然只是一种粗略表述,但也是对解释主义的笼统阐述。概言之,解释主义要求法官遵守宪法并诚实地行事,以此敦促法官保证判决的逻辑性。
  许多宪法学家都认为解释主义和中立原则提供了理论研究的必要框架。例如,佩里(Michael Perry)曾提到,任何一种宪法理论都必须是合乎理性的。伊莱(John Ely)则更为夸张地称自己的理论为“根本解释主义(ultimate interpretivism)”。{6}置身于当代文化之中的宪法学家和参议院一样热心于解释主义和中立原则。
  在本文中,笔者认为解释主义及中立原则与自由主义的政治哲学具有密切联系。{7}自由主义的心理学假定世界由自治的个体组成,每个人的行为都受自己特有的价值和目标支配,个体所持有的价值观与目标没有更为合理或更不合理之分。在这个世界里,人们如性格各异的孤岛般存在,他们选择建立的交互关系可喻为“外交事务”。{8}
  宪法理论本质上是自由主义的伴生物。在一个自由个体主义的世界,很容易出现霍布斯哲学(Hobbesian)中的秩序难题(problem of order)。比如,如果某人的价值观驱使他去夺取别人的财产,受害人将无法诉诸于某种令侵犯者必须服从的附随原则。于是个体试图通过与他人达成互助协议来保护自己的人身和财产不受侵犯。但如果协议双方力量悬殊的话,较弱的那一方就把自己交由对方支配了。霍布斯的解决方案是将所有权力让渡给一个完全的主权国家(all—powered sovereign)。霍布斯承认,主权国家本身就可能构成对人身和财产的威胁。但这种威胁比起遭受他人侵害所带来的不安全感而言,是可以接受的。而对于既了解不受拘束的个人权力的危险性,又警惕未受约束的国家权力的人,则需要另一种解决方案。光荣革命和洛克(John Locke)似乎解决了这个问题:主权国家也要遵循“法律至上”(rule of law)的原则。当然,“徒法不足以自行”,需要借助人(human agents)来实施。这一设计实现了主权的分立:主权为君主和立法机构所共享,而非集中于君主。立法机关行使一部分主权,颁布法律;君主在行使自己那部分主权的时候受到法律的约束。
  美国革命将君主从主权国家中驱逐出去,从而也急剧地引发了立法暴政的问题。一种观点认为,立宪者的解决方案是对洛克“权力分立说”的修正,该学说主张在独立并能相互制约的政府部门间分配权力。但权力分离仅仅是减少——却并未消除——专制的危险。另一种观点赋予司法机构和体现在成文宪法中的权力约束以特殊的地位。由于仅有权力分立尚不足以将专制危险减少到可容忍的程度,立宪者要求司法机关超越自己在分权中的地位,尽到一种特殊职责。通过命令法官们施行宪法对其他机构设置的约束,立宪者设计出这样一种制度:立法和行政程序可能发现不了的暴政情形,都逃不过司法的眼睛。
  只要实施这一约束的法官自身,能以某种方式避免陷入自我膨胀和政治竞争,洛克式方案完全可以解决问题。然而随着时间的推移,这一点变得很清楚:受早期实体正当程序和法律现实主义的“破坏性规则怀疑论”(destructive rule skepticism)的影响,法官和立法者一样热衷于政治,从根本上受自身利益和价值观的驱使。于是霍布斯哲学难题在一个更高的层次上重现。这一问题的解决有赖于宪法理论的发展,能形成一些用于评价法官作为的标准、构成对法官的约束,而不仅仅是对判决的否定。{9}
  因此,作为现代宪法理论最重要的信条,解释主义和中立原则旨在通过充分约束司法机构、防止司法专横,来补救自由主义理论所面临的核心问题。但似乎只有假定理论本身都质疑自由主义世界观的重要方面,这两种理论尚可接受。解释主义假定条文和规则的含义长期不变,以此贯彻法治原则;而中立原则假定,由于共享同一文化,我们所有人都理解法官所运用的条文和规则的含义。这样,解释主义和中立原则试图解释个体如何构成社会,以此来完善自由主义的世界观。
  然而,下面我将论及,只有在保守派社会思潮的“共产主义假想”中,才能找到历史和含义具有必然连续性的依据——事实上,唯有“共产主义假想”能为解释主义和中立原则提供立论的基础。{10}保守派社会思潮认为社会优先于个体,其论证借肋于对如下观念的阐释:人们能够理解自己的想法,而且只依据我们对自己的社会定位行事。如果这一点是正确的,自由主义对社会的设想就难以完善。它不能提供不依赖于“共产主义者假想”的宪法理论,这样一种假想又是违背基本的自由主义的。
  解释主义和中立原则是两种有力的理论,但如我们所见,它们不能基于自由主义的假定。由于保守派社会思潮否定个体主义假设、拒绝承认宪法理论的必要性,就无需推演出另一个替代性的宪政理论。他们应该将精力集中在阐述人们何以彼此依赖:不仅仅是为了霍布斯所说的和平,或是为了洛克所讲的物质福利,还有大家得以相互理解、交流并组成社会的特定条件。本文暂不探讨这一问题。尽管笔者确实提到保守主义在个体相互依赖方面的论述是正确的,而自由主义也恰当地关注了个体性和人们对彼此的威胁。可以说我们生活在一个充满张力的世界里,这里更多的是自由主义和保守主义的对话,而不是某种一元化的社会理论。无论如何,建立一种合意的宪法理论似乎既不可能也没有必要。
  二、解释主义与历史学知识
  在马伯里诉麦迪逊案中,{11}最高法院首次主张了司法审查权,认为解释主义根源于此已是老生常谈。在最高法院看来,本案的核心在于判断联邦法院系统组织法中某些条款是否符合宪法对司法权力的分配。首席大法官马歇尔(Marshall)有力地论证了行使司法审查权的合理性,最引人注目的是他对成文宪法思想的援引。{12}首席大法官认为,宪法虽然是最高法,但同时也是法律,所以应当像对待其他法律文件那样对待宪法。因此,当人们请求最高法院确定宪法的含义时,法院就应该像面对其他法律文件那样行事。这项工作被特指为“解释学家的”:由于存在“平等保护”、“正当法律程序”等过于含糊的用语,{13}法官们必须注意法律的措辞,同时又要考虑立法者原意。{14}
  同宪法学说中的其他理论一样,解释主义遭到了从形式到内容的批判。从形式上批评解释主义的人认为,这一学说虽然可以有效制约法官,但却不能在约束立法机构(或行政机构)的同时,既保证其应对各种情形的灵活性、又能有力地避免暴政的实际威胁。内容上的批评则试图找出解释主义的核心逻辑,来证明尽管其拥护者声称能有效制约司法暴政,但该理论存在概念上的不能。笔者将首先考察一种先进的解释主义如何从形式批判中脱颖而出,再研究内容批判如何检讨并改造这一理论的。问题在于,是否有一种解释主义既尊重该理论的假定,又无懈可击?
  (一)形式批判
  从1940年至1970年大约30年的时间里,解释主义声望极低,这很大程度上是因为其政治上的保守立场,{15}这似乎太容易遭受形式批判了。形式批判抓住了要害,认为解释主义这一“历史桎梏之手”(dead hand of the past)与“一部活宪法”的需求相对立。也就是说,严格遵照解释主义似乎要求我们承认立法的有效性,除非该立法与守旧而极其过时的价值背道而驰。{16}解释主义者通过唤起对司法暴政的忧虑来扭转这种批评。{17}诚然,解释主义之下危险确实存在,立法机关可能发展出其它形式的专制。不过据经验而言,专制的新形式较为罕见,且立宪者相当睿智,他们通过所书宪法成功地排除了绝大多数最为棘手的专制形式。新型专制形式的威胁依然存在,但假如我们允许法官自由裁量、无需解释文本,很可能产生司法暴政,与此相比,前者的风险要小得多。照此看来,解释主义论者宁愿我们受“历史桎梏之手”的牵制,也不能忍受任性的法官某天心血来潮让宪法开口说话。
  这一回应相当有力,但它部分依赖于经验式的论据(关于新形式的问题),极易受到外来抨击。其一,自1789年以来我们所生活的社会和物质世界就发生了翻天覆地的变化,因此新型立法专制的可能性实际上是很大的。在新事物方面,窃听器的出现便是解释主义论者难以应对的典型例子。{18}第四修正案的起草者在定义“调查”的时候,显然还没有预见到窃听。如果解释主义意味着我们无法对这一新事物作出回应,就不能防范立法暴政。由于立法的范围远大于司法的范围,立法领域的新型专制也更为广泛,对这种主张而言,窃听是一个最好的例证。{19}
  此外,我们回顾历史会发现,至少解释主义者认为立宪者对立法暴政的认识是相当有限的。例如,近代深入研究第一修正案历史的学者利维(Leonard Levy)断言:修正案的制定者并不是要禁止煽动暴乱法,他们意在禁止对出版物的事前限制(prior restraint)而不是事后追惩;也不能仅仅因为言论是政治性的就免于规制。{20}同样地,权利法案(Bill of Rights)只防范来自于联邦政府、而非来自于各州的侵害。{21}因为真正的解释主义只能防御有限的立法专制形式,无法实现自己的目标。若能认识到立法暴政的危险,就会发现它们远比司法专制的威胁严重。{22}
  解释主义似乎只对法官进行了限制,代价却是过少的约束立法机关,现在形式批判开始对这一点紧咬不放。人们可能以为批评家会因解释主义不能提供充分的屏障抛弃它,但该理论中蕴含的思想极大的鼓舞了他们,批评家开始试图借助自己的方法来拯救解释主义。伊莱和雷科克(Douglas Laycock)等修正主义批评家指责解释主义者对该理论未尽全力。这些批评家认为,如果深入研究宪法条文,就会发现立宪者希望法院拥有非解释主义者(noninterpretivist)的自由之手。伊莱依据的是第十四修正案的部分规定:禁止合众国制定“任何剥夺合众国公民特权或豁免权的法律”。{23}雷科克诉诸于第九修正案:“宪法对某些权利的列举,不应被解释为否定或贬损人民所保有的其他权利。”{24}
  然而,解释主义者从两个角度诘问上述补救方案。首先,由于修正主义者玩的是解释主义语境下的概念游戏,在历史背景方面易于受到攻击。当修正主义者援引特权和豁免权条款或第九修正案时,会遭遇解释主义者连珠炮似的驳斥。大量证据表明,这些所谓的广义条款的涵义,实际上是狭窄而明确的。{25}例如,第九修正案仅仅意味着宪法本身不能授权司法机构否定其他权利,并不涉及立法机构对某些权利的否定。
  对解释主义修正主义的另一种回应更有意思:解释主义者承认宪法某些条款允许非解释主义存在的可能性,但基于解释主义,至少可以排除非解释主义下的某些结论。假设立宪者在起草某非解释主义条款时,预见到了某种具体作法。进一步假定据历史记录表明,立宪者几乎一致同意依据该条款并不能判定该作法违宪。的确,解释主义者主张即使有上述假设,我们也不能凭非解释主义条款宣布行为无效,即使该条款授予了判定无效的权力。{26}这一主张似乎很难反驳,对修正主义者极为不利。解释主义者的这一回应客观地描述了“校园隔离案”及第十四修正案的相关历史。正如佩里所言,“隔离的公立学校教育问题摆在制宪者面前。他们并不想用‘平等保护’条款来禁止这一作法。但该条款是否应当被视为对隔离作法的禁止呢?没有任何历史依据表明制宪者有意让这一问题悬而不决。”{27}如果非解释主义的宪法解释必须有解释性的根据,那么布朗诉教育委员会案就站不住脚了。
  解释主义有足够的吸引力,即使在这个时候,修正主义者也不必放弃,他们通常也不会放弃。相反,他们可以借助德沃金(Ronald Dworkin)关于属“概念”(generic “concepts”)与种“概念”(specific “Conceptions”)的分类,如“平等”和“特定情形下平等的含义”。{28}德沃金认为第十四修正案规定的平等并非种概念中的“平等”。根据立宪者的平等观念,隔离学校是平等的。但他们定下的是一些更笼统的概念,这些概念将用他们预见不到的方式加以阐释。宪法条款中包含观念,而不是一些允许或需要非解释主义进路的具体概念。
  此时,解释主义者又找到了两条不赞同修正论者立场的理由。第一,德沃金的理论也要像伊莱和雷科克那样,满足解释主义者的历史图解式标准(historiographic standard)。德沃金需要提供解释主义上的证据,证明立宪者清楚宪法条款中包含的道德内容,比已有的道德观念更加丰富。事实上这样的证据是找不出来的。{29}可以确信的是,对权利法案和第十四修正案的制定者而言,这种依赖于现代法学理论的分类完全是外来的,甚至很可能难以理解。他们所依据的法学理论比起德沃金据以分类的世俗化道德哲学来说,更具实证主义精神,同时也更符合自然法理论的神学视角。{30}
  第二种反对意见是对前面提到的属种概念分类的正面攻击,这种分类反映了宪法理论中普遍存在的问题。完全从一般性出发分析问题的方法频频出现,这一方法只描述受分析对象的某些特征。{31}但对一般性的选择必须基于分析之外的依据。例如,为什么要从如此笼统的角度描述平等的概念,以至于难以发现允许种族隔离的特定意图?毕竟,这一概念至少部分以平等对待的具体实践为基础;平等的概念正是由此得来。
  法官的选择受制于他们所效力的政治理论的理解,这种理解是共同的、不断发展的。德沃金认为这样可以解决上述问题,而不是直接指出角度选择的原则性依据。{32}我将在探讨中立原则时回到德沃金关于司法地位的共享视角这个话题上来。这里先提出两个疑问。第一,德沃金的理论受争议,说明其未能可靠地描述社会大众实际上如何看待适当的裁判实践。第二,解释主义似乎是关于历史含义的理论。尽管决非不可置信,但该学说称我们需要一种政治理论来支撑含义理论,确实出乎意料。无论如何,含义只有在特定社会视野的语境下才能确定,这样的观念是保守派社会思潮而非自由个人主义的产物,后者推动着德沃金理论和解释主义的形成。自由主义不认为社会成员的偏好或道德观有轻重之分。但如果我们仅仅借助基本的道德理论就能了解某人的偏好,就无需区分个人观点和社会价值观了。解释主义一旦走到这一步,也不再是解释主义了。
  形式批判步步深入却未能摧毁解释主义。但对这些批判的回应确实起到了削弱该理论的作用。条理最清晰的解释主义能防御的立法专制,仅限于立宪者能意识到的几种特定形式。{33}制宪者更有远见的话,解释主义可能会更加有力。但事实并非如此。诚然,主张解释主义优于其他方法,还是有一些说服力的。解释主义给了我们一部严格限制法官但对立法机关鲜有约束的宪法、一部立法暴政比司法专制几率大得多的宪法。其他理论对法官的限制更少,司法专制可能性更大,在更多地助长还是预防立法暴政方面,还不能确定。形式批评的合理之处在于,解释主义的这些特点本身并不是该理论的弱点;完全取决于我们认为何种平衡是适当的。
  (二)内容批判
  内容批判剖析得更深,分若干步骤削弱解释主义作为一种宪法理论的可信度。首先,解释主义必须依靠更为翔实的历史学知识,而不仅仅是建立在未经验证的假定之上,这种假定认为过去的看法和意图对现在的理解有直接影响。第二步指出解释主义最似是而非的观点就是:历史学见解需要一种从过去的世界观到我们现有逻辑范畴虚构的变换,这种观点有时被称为语义学的。第三步是论述这种虚构的变换模棱两可,不符合自由宪政理论的设想(以及解释主义)。这种虚构的变换可通过不同的方法实现,结果也各不相同,无法判断哪一种更“恰当”。这种不确定性意味着,除非是退而依赖非自由主义假定(nonliberal assumption),解释主义不可能充分约束法官并实现防范司法专制的自由主义设想。
  1.解释主义者的历史。
  有了对“律师事务所”历史的权威批判,我们得以着手解决历史学知识的问题。{34}解释主义要求历史地探究立宪者原意,由深受不同伦理(adversary ethic)影响的律师来做。权威批判认为,由于律师的工作服务于党派目的,他们会过分强调局部证据(fragmentary evidence),尽量弱化那些重要的相互矛盾或彼此交织的证据体,是伪历史学家。
  尽管律师们的确推进了那段受批判的历史,解释主义却不必停留在这段名声不好的历史上,但困难也随之加深。.解释主义者的历史需要既明确(因为它是这样一种法律体系的组成部分:判决非此即彼)又清楚(因为它试图约束法官以避免司法专制)的答案。然而,历史学家的普遍经验掩饰了解释主义者的预期。解释主义者认为清楚和明确的地方,在历史学家看来却模棱两可。笔者提到过解释主义者对第一修正案历史的看法。但如果我们能与杰佛逊(Thomas Jefferson)坐在一起探讨公民自由,好的历史学家会说,我们将听到很多糅合在一起的、杂乱无章的论断:自由论者的理论、反对煽动暴乱法的制定、机关曾实施煽动暴乱法,等等。关于言论自由,杰佛逊的“原意”无非就是这些混乱的回答。{35}
  由于证据材料通常不完整,不能得出十分清楚的答案,解释主义者必须借助补强证据规则(supplementary evidentiary rules){36}如伯杰(Raoul Berger)提出的举证规则:若要主张第十四修正案的制定者欲从根本上变更1871年确立的州政府与联邦政府关系,就必须提供比主张制定者无意此举的一方更有说服力的证据。{37}同样地,伯杰援引了在立法辩论方面的律师规则:如在议会上的发言比私人信件中出现的言论更有分量。{38}
  虽然补强证据对研究很有帮助,但容易误导。这些规则可能产生两方面的作用。第一,这些规则可能是具体化的公式,对于哪些方面的深入探究通常被认为是正确的。如伯杰的联邦主义举证责任规则,部分地得到如下事实的支撑:通过考察不存在争议的联邦和州之间关系的变更情形,我们发现,希望这种关系发生实质改变的证据远多于不希望充分变更的证据。事实上,联邦主义规则可能仅仅是普遍适用的历史图解式原则的一例。因此,证明历史的极端不连续性比证明一贯的连续性需要的证据更多。
  第二,补强规则的作用之一是推进准确的历史重构,规则中包含的政策判断独立于这一使命。例如,解释主义者应该从相对正式的场合及用语中探询“特定的”意图,而不是从信件等资料中推测“个人意思”,这一点是原意规则(the intent rule)的立论基础。将考察的内容锁定在这样一个“特定的”意图上,就是做出了这样一个政策判断:相对正式的场合上表达的观点更有分量。联邦主义规则也可以作为例证:保持州与联邦之间的权力分配的政策偏好,部分地证明了该规则的正当性。
  上述对补强规则的辩解最终扭曲了解释主义者的工作。对第十四修正案感兴趣的历史学家可能会得出这样一个结论:总的说来,若在运用补强规则时顾及到准确性,某议员的私人信件比在议会上的言论更能真实地反映出他和议会同僚的想法。历史学家还可能认为如果考虑周全,对联邦制的偶然论述确实能揭示立宪者原意。{39}由于补强规则以政策为基础,自由主义设想本身就破灭了;要用政策来证明规则的正当性,自由主义就会直接面临用特定的政治或社会视角来支撑解释主义的困境。
  2.意图与自由主义思潮。
  解释主义者依靠发现和运用明确的史实来工作;解释主义者发现这种史实的唯一途径就是有根本缺陷的历史图解式方法。解释主义者之所以依靠这些方法,是因为这样一种观点的存在:个人是人类经验和历史的基本单元,最好将社会全体理解为个人的集合体。个人的信念、意图、愿望都有独立于,或者说先在于它们所处社会和思想环境的特质。在自由主义者看来,这种思想环境是全部已有的个人观念的产物。因此,自由主义历史学家的任务就是研究历史档案,寻找能证明历史参与者真实意图和想法的证据。{40}基于这个原因,意图必须是真实的、确定的存在;{41}解释主义者必须能识别和理解制宪者在宪法各部分上的特定意图。下面,笔者将介绍两本关于美国历史的新著述,探讨以此方法获取历史学知识的难度。
  利奥·马克思(Leo Marx)在《田园机械》{42}一书中论及美国人对技术革新的思考。马克思所凭借的主要证据之一就是一幅有火车缓缓驶过的田园风光图。{43}马克思认为历史学家不可能重构一个铁路尚不存在但其他东西都保持原貌的世界。铁路的出现影响着人们对人与自然关系的思索,这些观念又反过来刺激着投资的欲望、对经济增长的追求。确实,观点、信念和意图与所处时代具体的社会和经济状况水乳交融。马克思认为信念和意图的内容、含义在整个社会环境中成形,信念和意图又进而改变着所处的社会环境。解释主义者假定他们能够把制宪者赋予语词的特定含义,从制宪者掌握的所有政治词汇的复杂语境中,乃至从他们所处的政治、经济、智识世界中剥离出来,就犯了无需把握整体历史就能领会历史片断的错误。
  实际上,历史人物个别的、确定的信念或意图彼此独立,最充分的历史学认识并非以此为基础。如首屈一指的美国历史学著作——李特瓦克所著《多少年风雨飘摇》。{44}李特瓦克调查了内战后初期被解放的黑奴对自由的反应。他运用了极为翔实的细节材料,来源于黑奴的信件、联邦作家计划(Federal Writers’ Project)与两万多黑奴的访谈、新闻采访、政府档案。我们不得不承认黑奴对自由的反应极其复杂。李特瓦克展示了个人对废奴的反应模棱两可、相互矛盾,这说明变动着的复杂环境导致各人对他的(她的)世界产生模棱两可、自相矛盾的认识。拒绝承认这一点,又要甄选出特定的历史意图或信念,是行不通的。对历史缺乏认识就难以读懂李特瓦克的书。但我们无从获知某些知识,因为李特瓦克缘何关注特定黑奴的感受不得而知。不过,可以从他所提供的大量材料中,得到一些细微的、已被解读的对黑奴看法和境况的认识。{45}
  3.语义学路径
  这些例子引发了对轻易接受解释主义的怀疑,其历史学知识理论假定过去的认识和意图是确定的、可识别的。通过比较这一历史理论和其主要对手语义学传统,更是加深了这种怀疑。{46}据语义学传统,历史学知识被视为历史人物赋予其行为的“对含义的解释性认识”。{47}历史学家必须进入到研究对象的思想中去,以他们的视角看世界,并用他们自己的方式认识世界。{48}布兰代斯大法官在{49}一案中的意见很有说服力,重现了立宪者的世界观,是对判例法中尝试运用语义学认识历史的最好说明。布兰代斯的重构,尽管只是局部的、缺乏某位制宪者实际上说过什么的依据,但确实将我们带进制宪者的世界:
  这些为我们争取到独立的人坚信,合众国的终极目标是让人们的能力得到自由的发展;在合众国政府内,协商的力量应该胜于独裁。他们认为自由既是手段又是结果。幸福的奥妙在于自由,而自由的奥妙又在于勇气。他们还相信自由思考、畅所欲言是发现并传播政治真理不可或缺的手段;没有这种自由,言论与集会自由就是一句空话;有了这种自由,普通的商讨就足以抵抗歪理的传播;懈怠者是对自由最大的威胁;公众讨论是政治义务;自由应当是美国政府的一项基本原则。他们承认一切由人组成的机构都可能存在风险。但仅仅惩罚侵害行为是不足以威慑违规者、保障秩序的;阻碍思想、希望与想象是危险的;恐惧带来压迫、镇压滋生仇恨,而仇恨会危及政府的稳定;比较安全的做法是允许自由讨论假定的冤情和相应救济手段;只有正确的方法能弥补不当的提议。制宪者信赖贯穿于公众讨论过程的理性力量,他们避免用法律强迫人们保持沉默——那是最差的一种论辩之力。制宪者意识到可能出现的多数人暴政,因此,他们修订宪法、保障言论与集会自由。{50}
  布兰代斯在此提醒大家制宪者所信仰的是由公民道德支配的共和政体。布兰代斯的重构与制宪者在政府设计的特定方面上所持观点有出入,这一点无关紧要;重要的是制宪者设计的政府符合他们由公民道德来统治的世界观。这种观念的意义和结果正是布兰代斯努力获取的东西,也是解释主义必须认识到的关键。人们运用的语词的含义植根于他们对世界的理解,我们只有通过再现这种全局性的认识才能解释立宪者所著文件。{51}
  令解释主义进退两难的是,如果解释主义要依赖于对制定者真实意图的领会——也只有这个假设让解释主义看上去很有吸引力——它必须用语义学的方法。但假如解释主义采纳了语义学进路,它就被预先排除在获取确定的制宪者原意之外了,这种确定性是潜在目的所必须的。解释主义者对于确定意图的假设是对法官进行约束的关键。但认识历史的语义学进路要求我们抛开这一假设。想象地涉入过去的世界,我们不仅在重构它,还在——就现有目的来说更重要的是——创造性地重构它。这一创造是连接过去世界和现存世界的唯一途径。过去的历史,尤其是解释主义者关注的那部分历史,本质上是不确定的;解释主义者的工作得不出希望得到的结论。
  考虑这样一个例子:我们已经知道解释主义者最似是而非的地方在于让人得出学校隔离没有违宪的结论。{52}然而,在“布朗诉教育委员会”一案中,最高法院称“为解决这个问题,我们不能将时钟拨回到1868年批准第十四修正案时……我们必须考虑到公共教育的全面发展,和公共教育在整个美国人民生活中的现有地位。”{53}首席大法官沃伦并非否定历史学调查在宪法中的作用;而是在用语义学方法来解决发现历史的难题。
  假设我们真的让时光倒流,和第十四修正案的制定者对话。假如我们问修正案是否禁止公共学校中的隔离,他们将回答“不是”。当我们继续问制宪者在考虑公共教育时能想到什么,将会发现他们设想的是一种(比如说)用来教化底层人民的相当新鲜而次要的社会机构。相比之下,制宪者认为契约自由极其重要,因为它是个人成功的基础,出于这种考虑,他们确实想禁止种族歧视。回到1954年和布朗案中法院面临的难题,我们可以在倒流的时光中用解释主义者自己的武器向他们发出挑战。语义学的研究表明,实际上,当代的公共教育是公民借以达到个人目标的重要机构,从功能上讲并不是1868年的公共教育的对等物,从重要性上与之相提并论的应当是1868年的契约自由。{54}因此,布朗案的判决从语义学解释主义(hermeneutic interpretivism)角度看是正确的。{55}
  对布朗案的解释引发的问题是,随着时间的流逝,识别功能性对等物的需要,使得解释主义者的研究必然包含着重大的不确定性和一定的自由裁量;对布朗案的替代性语义学解释也可能存在这个问题。如思考一下威克斯勒(Herbert Wechsler)的评论,他曾指出布朗案很成问题,因为它没能考虑废除种族隔离对白人家长和学生利益的影响,他们只与自己认同的人交往。{56}对于这种批评,语义学可能会这样辩护:如今教育已成为美国公民宗教生活{57}的重要部分,因此,它(教育)是1868年真正宗教生活的世俗功能性对等物(secular functional equivalent)。制宪者当然考虑过在教堂里强迫人们交往是不合适的;威克斯勒的论点可以成立。解释主义者主张其方法至少能够限制法官,但,允许法官诠释地寻找功能性对等物,解释主义者又助长了本应消除的自由裁量。
  但解释主义者面临的困难不仅仅是不能准确识别功能性对等物。语义学传统认为,不进人先人的精神世界就不能理解他们的行为。由于生活在我们自己的世界里,开展语义学工作的唯一途径,就是思考我们身边哪些事物看上去和过去的人们所想所谈类似。通常从如下方面着手研究:在谈及某些类似的事物时,我们都运用了相当抽象的词汇。{58}比如,我们和立宪者在民主、人权和有限政府上有同样的考虑。但也要注意不一致性:比如,他们的某些民主政策,在我们看来显然是不民主的。在考察这一证据时,我们调整过认识,试图考虑“特异性”(peculiarities)因素。经过大量富于创造性的努力,最后我们终于深陷其中并理解了他们的世界。但我们得到的认识并不是制宪者世界正确地、独一无二的写照。相反的,对进入他们世界的虚构,只是重构历史片断的多种可能性之一。过去的人物,我们自己的兴趣、关注、先入之见都影响着这种重构。{59}如果设想我们已习惯于调整、再调整认识,就不可能声称任何一种重构是唯一正确的。过去塑造着我们运用想象所依附的素材;我们的兴趣、关注、先人之见塑造着想象本身。
  对我们设法揭开制宪者世界时面临的语义学难题,戈登(Robert Gordon)给出了一个类似、但又完全不同的说明:
  旧文本是它所处时代唯一的完形,在某些方面显著不同于我们的认识。如果旧文本中包含人性、财产、德行、自由、代表、必然(necessity)、因果律等一系列概念,就会被当作老古董。由此,人们自然会联想到最近的杰出研究,这些研究让国父们的思想更容易被人理解了,它们将这些思想运用的术语学和当务之急定位在辉格党“共和的”意识形态上,以文艺复兴时期的政治思想为基础。转向研究美国宪法背后思想最佳视角的法律人,可能会发现自己和法国人文主义法律人做着同样的事情。后者希望将罗马法大全法学家(Roman Corpus Juris)从中世纪的讹传中解脱出来,通过这种纯学术的研究找到普适的法律学基础,令他们中的很多人相信并非来源于罗马。{60}
  法国的法律人认为与罗马毫不相干,戈登显然也想让我们得出同样的结论,认为制宪者与我们讨论的问题没有关系。事实上,宪法中语义学解释主义者的结论论证不那么充分,却更有意思。我们和制宪者之间的隔阂远没有法国人文主义者与罗马之间那么深。制宪者的理性世界不仅是我们的起源,还与我们的理性世界有某些相似性。语义学解释主义者要求我们在一定的社会语境中思考同和异。{61}与其为横亘在我们与制宪者世界中的鸿沟悲观,而不如在他们的理想和我们的理想之间精心编织新纽带。但考虑到这种创造性事业工程量的巨大,我们必然会对解释主义能够像自由主义宪法理论要求的那样约束法官表示怀疑。{62}
  但语义学传统的确找到了一些应当予以重视的宪法理论问题。语义学方法某些狂热的追随者认为,过去的世界不是那个任我们驰骋的世界(通过它来了解别人的行为),我们就永远也不可能理解它。{63}这么想太极端了,事情并非如此。通过研究大的抽象概念运用中的共性,来理解这些抽象概念的实际含义中对我们而言还很陌生的特性部分,由此获取对历史的解释性认识。共性让过去成为我们的历史;共性是时间长河中联结同一共同体断面的纽带。{64}共性既是历史所固有的特性,又在我们反思历史的面貌时成形。解释主义者错误地认为共性比实际上大得多,但我们否认共性的存在也是不对的。当前需要反思的是,在世界特性已经彻底改变了的今天,我们不遗余力研究大的抽象概念,意义何在?该问题可以引导大家思考我们现有的共同体是什么样、还想要怎样的共同体?
  三、中立原则与规则认同
  语义学传统提出历史本质上是不连续的,所以解释主义的主张必定是缺乏连贯性的,因为只有似是而非地承认含义的连续性,解释主义才能获得研究历史意图所必需的确定性。中立原则理论的不成立也是类似的。在自由主义社会里,它要求我们对含义的一致性赋予认同(recognition),尤其是对原则的规范含义的认同。自由主义原子论式的假定把人们看作完全自治的个体,各人做出的选择和持有的价值观与别人无关。这样的假设极难得出对一致性含义的认同。选择和价值观的生产者同时也是自治的含义所有人。
  根据自由主义观念,法

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