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【期刊名称】 《南京大学法律评论》
德国法上的占有中介关系之构成要件
【英文标题】 Elements of the Constitutum Possessorium in German Law
【作者】 周梅【分类】 物权
【中文关键词】 占有中介关系;间接占有的保护;文本解释;占有中介关系的构成要件
【英文关键词】 Constitutum Possessorium; Interpretation of Indirect Possession; Semantic Interpretation; Elements of Constitutum Possessorium
【期刊年份】 2009年【期号】 32(秋季卷)
【总期号】 总第32卷【页码】 213
【摘要】 占有中介关系是德国法律抽象思维通过其民法典开创的一个典型的法律制度。本文从间接占有的本质入手,讨论了其与直接占有的区别,提出了对间接占有进行保护的必要性。而对间接占有进行保护的一个理论基础就是如何正确理解占有中介关系,由此,本文对占有中介关系的本质和构成要件进行了逐一探讨,在考察了占有中介关系的本质之后,指出对于占有中介关系的构成要件的理解应严格遵照文本解释的方法,即某人对物的直接的他主占有、占有权的派生,对直接占有时间上的限制及间接占有人的返还请求权是缺一不可的。
【英文摘要】 Constitutum possessorium is a typical legal institution of the German Civil Code by using the German way of abstract thinking. This paper studies the nature of indirect possession,discusses the distinction between indirect possession and direct possession,and emphasizes the importance of protecting indirect possession. The theorical basis for this protection is the proper understanding of constitutum possessorium. Further,this paper deals with the essence and the elements of the constitutum possessorium and stresses the importance of properly understanding the elements of the constitutum possessorium, the author thinks that in order to follow the method of semantic interpretation,all the four elements of constitutum possessorium according to the German Civil Code are necessary.
【全文】法宝引证码CLI.A.1170544    
  
  《德国民法典》通过第868条的规定,承认某人作为用益权人、质权人、用益承租人、使用承租人、保管人或者在类似关系中对物进行占有,而根据这一关系,其对他人暂时享有占有的权利或者负有占有的义务的,则他人也为占有人,即间接占有人。因为对于这样的人而言,他们具有被当作占有人一样受到保护的利益,所以也被认可为占有人。德国当代最具声望的物权法学家Baur和Stümer指出间接占有人与物的关系是间接的,而直接占有人在这其中起了中介作用。{1}如果我们仔细推敲,可以得出结论,Baur和Stümer 的观点其实并不尽准确,实际上他们的观点和《德国民法典》第868条的规定并不完全契合。
  首先必须要考查一下《德国民法典》的起草者所留下的一些很有意义的文献。《德国民法典》的第一委员会在备案(Protokolle)中就已强调,关于承租人及类似法律地位的主体等实际上不是为了自己,而仅是为了出租方及类似法律地位的主体在实施其对物的实际上的支配力的这种观点是和事实相左的。{2}但是这种观点目前仍被部分学者接纳。因此学术界有人就明确强调应该放弃如下观点,即直接占有人为间接占有人占有物品,是间接占有人的占有中介者,而实际上只有间接占有人对物是进行了占有。{3}这种关于直接占有人仅是为间接占有人进行占有中介实际上只是在罗马法中的语境下是正确的。在罗马法时代承租人对物是没有支配力的,他仅是为出租人行使支配力。而按照当代德国物权法的理解,实际上他拥有对物的事实上的支配力。罗马法中的承租人和《德国民法典》中的占有辅助人类似。和罗马法的观念不同,日耳曼法的交易习惯认为承租人等是拥有对物的事实上的支配力的(即符合《德国民法典》第854条关于占有的要求)。{4}在制定《德国民法典》之时,立法者在这一点上基本上是继受了日耳曼法的观点,当时人们仅把那些对物有实际上的支配力的人称为“占有人”,但是人们也认为不能抛弃基于传统而产生的占有,即间接占有。罗马法对德国法的影响在过去和现在都仍然很大。“间接占有”的目的是为了保留对前占有人{5}所拥有的关于占有的权利。{6}
  当代德国法中的承租人及类似法律地位的主体等的法律地位不再类似于占有辅助人。对于承租人等而言,他们本身就拥有对物的事实上的支配力。与占有辅助人不同,他不须遵从他人关于物的指示,他本人也享有基于占有而应有的保护,这种保护也可针对间接占有人。因此可以说,间接占有人并不是通过直接占有人实施他对物的实际上的支配力。事实是直接占有人的对物的实际上的支配力是间接占有的基础。这种在学术上广泛传播的“占有中介人”(即将直接占有人理解为间接占有人的占有中介人)对于正确理解间接占有设置了困难。{7}事实上使用直接占有人和间接占有人这两个概念即可,而不必画蛇添足,造出“占有中介人”这样的不正确的、而同时又足以引起误解的一个概念。
  根据《德国民法典》第868条,直接占有人作为“用益权人”等对物实施实际上的支配力,他本人拥有对物的属于自己的占有,间接占有人也是占有人并且也拥有对物的占有;由此间接占有人并不需要直接占有人为其中介占有。虽然间接占有人本身对物没有事实上的支配力,但是依据法律他对物仍拥有占有,虽然间接占有人之前将物的直接占有让与直接占有人,但是间接占有人和物的关系仍很紧密。直接占有人和间接占有人之间的占有中介关系是直接占有人拥有的占有的基础。因为直接占有人的对物占有的权利及对物的占有均是从间接占有人处派生的,所以法律为间接占有人也提供了相当的保护。
  在占有中介关系中,间接占有人对于仍享有相关的占有保护是有利益(Interesse)的,因为他有权信任,在占有中介关系结束后其能从直接占有人处拿回物品。因此如下情形,如物品原本在直接占有人处,由于一些原因,如由于第三人的法律所禁止的私力,而从直接占有人的控制范围内被侵夺类似的情形是间接占有人出于自己上述的利益考量而欲加以避免的。在直接占有人不愿意或不能从实施法律所禁止的私力的第三人处拿回物品的情形下,应允许间接占有人直接干预,直接将物品拿回。
  在这种情形下,关于物品应返还给何人是个争议的问题,即返还给间接占有人还是给物的前实际占有人,也就是直接占有人。原则上只要占有中介关系仍延续,间接占有人应将物的占有状态恢复到直接占有人仍占有物的状态,因为即使是针对间接占有人而言,直接占有人也有对物的占有权。间接占有人仅能就恢复第三人实施法律所禁止的私力前的物的占有状态提出权利要求。
  在这里我们必须强调,占有中介关系应是有效的。如果占有关系不是有效的,则不存在一定将各方当事人及物之间的占有状态恢复到第三人实施法律所禁止的私力之前的原始状态的必要。
  一、间接占有的本质
  关于间接占有是否意味着对物的事实上的支配力,学术界一直在争议。而认为间接占有是事实上的支配力的这种观点实际上和《德国民法典》一样历史悠久。这种观点首先是基于关于“占有”这个概念,这个概念自然和对物事实上的支配力联系在一起。另一方面,这个观点是以如下的观点为基础的:即间接占有人与出租人等所拥有的占有没有什么区别,即也是对物的支配力。但是这个观点由于如下两个原因不能成立。首先,间接占有并不是日耳曼法中所谈及的占有,而是被《德国民法典》的締造者作为共同法中“基于历史产生的占有”的一个法律现象和法律制度(Rechtsinstitut)。其次,出租人等对物的这种占有并不是对物的事实上的支配力。{8}但是当今仍有相当的学者认为间接占有人拥有对物的实际上的支配力。他们认为间接占有人事实上并没有完全放弃对物的支配力,他对物的支配力仅是暂时被抑制了。{9}另一种观点认为间接占有人相对于直接占有人是基于占有中介关系,即是基于他的返还请求权而实施他对物的事实上的支配力,{10}但是这种说法也是不准确的。一种请求权只能为债务人设立义务,而不可能是赋予对物的事实上的支配力。{11}有的学者则认为间接占有既不是一种对物事实上的支配力,也不是一种“精神化”的支配力。{12}
  需要指出的是,通说是将间接占有视为事实上的支配力的,在这一方面间接占有和直接占有在概念上没有实质区别,间接占有中的占有是由直接占有人为其提供的中介。{13}
  Heck, Westermann和Wieling都认为间接占有不是一种法律关系。{14}因为仅仅从间接占有中既不能为间接占有人也不能为直接占有人产生任何的权利和义务。{15}但是Joost认为,间接占有是一种法律关系。{16}他认为,间接占有人并不是通过直接占有人来行使他对物的事实上的支配力;和占有辅助人不同,直接占有人为了自己的利益并不必受他人关于物的指示的约束而实施自己的行为。{17}
  关于认定间接占有对物的事实上的支配力存在如下问题:首先,因为间接占有也属于《德国民法典》第854条规定的占有范围之内,如果间接占有意味着对物的事实上的支配力,则间接占有人和直接占有人就成为了《德国民法典》第866条意义上的共同占有人,而得出这样的结论无疑是不准确的。直接占有人与间接占有人没有理由能够成为共同占有人;因为对于共同占有人而言,两个占有人与物的关系应是同种性质的,但是直接占有人和间接占有人之间存在的本质关系是无法满足两人对物拥有同种性质的关系的。其次,如果间接占有意味着对物的事实上的支配力,《德国民法典》第854条及随后的相关条款则也应适用于间接占有,那么《德国民法典》第868条至871条的相关规定则就显得多余。因此正确的结论应为:间接占有并不象有些学者认为的那样意味着对物的事实上的支配力。
  因为间接占有并不意味着对物的事实上的支配力,由此间接占有区别于直接占有,所以我们应该考察一下,当法律提及“占有”时,一般不能笼统确定对于“占有”而言,也一定包括了间接占有,而应更多地考虑相关法律规范的内在联系和目的,从而才能确定占有的范围。
  《德国民法典》的第854至856条、第858至862条及867至869条中的占有仅仅是指直接占有;在第935条第1款第1项中涉及的物的遗失也仅仅指所有权人丧失了对物的直接占有(见第935条第1款第2项)。由此可以得出结论,法律所涉及的占有一般仅指直接占有。虽然在有些情况下间接占有和直接占有是被同等对待的,但是Wieling认为的关于就“占有”而言也应包括间接占有是不准确的。{18}
  直接占有和间接占有这两种从根本上不同的占有方式直接的区别显示了事实上不能总是赋予二者同等地位。同间接占有相比,直接占有更多的是具有事实的因素,而同直接占有相比,间接占有的性质决定它具有更多的法律设定的因素。而这一点在阐明间接占有的本质方面有些十分重要的作用。
  有的学者认为,间接占有是指间接占有人对物的一种关系,这种关系使间接占有人虽然不是直接占有人但是可以享受在物的法律交往(Rechtsverkehr)过程中的关于占有的一些法律作用。“为了这个目的,(同时也是)在这个范围内被假定,占有中介人的占有即是间接占有人的占有”。{19}我们已经指出,这种观点是不准确的。因为除了直接占有人对物所拥有的占有之外,间接占有人对物也拥有自己的占有。
  间接占有不能产生对物的支配力,而是被法律假定为对物有支配力。间接占有产生的历史也说明了这一点:罗马法仅认定出租人等拥有possessio,只有出租人是占有人并享受占有的长处。与此相对,日耳曼的交易习惯(Verkehrsanschauung)认为只有承租人等才拥有对物的事实上的支配力。{20}一种法律规范将占有和相关的法律后果联系在一起,相关的法律后果可以是任何一种,它可以是将法律后果延伸到原来并无事实上的对物的支配力的这种事实构成;关于占有的相关的法律概念则被延伸到事实上的对物的事实上的支配力之外,即不仅仅是指对物的事实上的支配力,{21}《德国民法典》的立法正是这样。在继续保护出租人的同时,保护承租人的需求日益增加是很重要的一点,为此立法者做出了有利于“日耳曼一德国”的交易习惯的决定。按照这种交易习惯,出租人等对物并无支配力,他对物的“占有”仅是一种“虚设”。对于出租人等而言,他虽然没有对物的支配力,但是得到了与对物的支配力相连的关于占有的优势。日耳曼一德国法中的出租人的地位经过修改被《德国民法典》的立法者作为“间接占有人”而接受。{22}占有对于取得时效(《德国民法典》第937条及随后条款)具有决定意义,间接占有的创立对此也作了贡献。在这些关于取得时效的个例中,出租人等对物并无事实上的支配力,但是法律赋予他们对物的一种虚设的占有;在他人对物进行直接占有的期间,出租人等也是占有人,即间接占有人。关于作为占有人就取得时效而应享有的一些有利条件不应因为间接占有的存在而受到影响。
  在占有上所体现的利益,即通过占有而拥有的获取(物权)的可能性,即物权的设立、转让及取得时效是通过间接占有制度而被设立的。{23}间接占有是一种被虚设的占有,在有些关系中间接占有被等同也对物的实际上的支配力。{24}间接占有并不意味着对物的实际上的支配力,而只是被虚设的支配力。因此,我们必须确认这种虚设的基础何在。{25}由此可见,继续讨论占有中介的问题十分有意义。
  间接占有在直接占有人丧失占有时结束。这里是指占有不是基于直接占有人自己的意思而丧失,即遗失,而对占有的自愿的放弃自然不属该列。
  间接占有在下列情形下也视为丧失:直接占有人公开表示不再将间接占有人视为其上位占有人。在这种情形中,直接占有人仅仅需要向外界做出一个明确的行为,而不需要直接向间接占有人表示,他不再愿意“为他人”(即间接占有人)实施占有。
  另外,间接占有在返还请求权消失时结束,例如有关期限届至、一个解除条件的出现等。例如一个所有权人将某物作为贷款担保依照《德国民法典》第930条(即占有改定)转移给银行,银行对物的间接占有在其与某人的借贷关系结束时也告结束。{26}
  二、对间接占有的保护
  通过上文我们得出结论,应对间接占有进行保护,我们不难理解为何直接占有和间接占有同样应受到法律保护,但是对于这两者的保护之间的关系有待进一步阐明。
  《德国民法典》第一委员会指出,并不存在将占有保护扩展到间接占有的实践中的必要性。根据在《德国民法典》起草过程中有些提案提出者的观点,对于出租人等而言,在其受到承租人等的侵犯时,其和承租人等之间的债权上的(obligatorisch)关系也能够提供足够的保护。{27}在和第三人的关系中,只有那个对物有实际上的支配力的那个人可以实现对其实际占有的保护。对于间接占有人而言,尤其是出租人而言,如果警察的保护(polizeilicher Schutz)不足够的话,仍存在如下可能性,即通过(法院)宣布暂时处分(einstweilige Verfügung)来保证。所以也就不需要特定的关于间接占有取得、失去及保护的特殊规范。{28}
  但是,对于间接占有人而言,因为通过一种法律关系(即占有中介关系)物的占有被转移,但是他和物之间的关系在某种程度上仍存在,所以对间接占有人也应提供关于占有方面的保护;这种保护尤其应适用于出租人等。{29}这种观点获得了大家的认可;对于间接占有人的关于占有方面的保护被确定在《德国民法典》中。
  就关于对间接占有进行保护的原因的这个问题上,《德国民法典》起草委员会委员的意见并不是统一的。
  有些委员认为:出租人或是用益权人在将某地产交付给承租人或他人,他并没有完全放弃对该地产的占有。出租人等虽然接受了该地产,但是并不拥有完全的占有,他的占有是不完全的,他们对物的占有是受到他们和出租人等约定的对物的使用目的的限制。{30}出租人等依据《德国民法典》第868条所享有的对物的事实上的支配力是受到时间限制的,并且是经过出租人等的同意的。在占有中介关系终止时,占有重新返还至间接占有人处。从这些情形可以看出,对于间接占有人而言,他有权利要求被保证他的占有的地位不会因为第三人的对占有的侵犯而受到影响。因此可以得出结论,只要是在直接占有人对物进行占有期间,对于间接占有人而言,相对于第三人,间接占有人都应受到一定的保护。{31}但是间接占有人只能要求占有的状态恢复到占有被侵犯之前的状态。只有当现在的占有人不愿意或者是不能重新接受占有之时,间接占有人才有权要求将对物的占有返还于他。{32}而这一点对于规范直接占有人和间接占有人的法律关系也是至关重要的。
  三、占有中介关系
  间接占有人和直接占有人之间的关系,即是占有中介关系。占有中介关系应是一种充分的社会生活关系,这种关系应能决定直接占有人的行为(Verhalten),并能赋予间接占有人相对于直接占有人的就占有中介中的物之返还请求权。直接占有人对物的权利弱于间接占有人。实际上,直接占有人的对物的权利是从间接占有人对物的权利中派生而出来的。{33}《德国民法典》通过第868条给出了关于占有中介的若干典型例子。除此之外,《德国民法典》为占有中介的其他可能性也留了余地。{34}因为《德国民法典》第868条的列举不是穷尽的,在占有中介关系中债法意义上的权利和义务的相似性并不是决定性的,而对于物的占有法意义上的排列是有决定意义的。{35}所有相似的关系都可以加于考虑,前提是如果这些关系符合了《德国民法典》第868条所列明的明显清楚的条件。{36}
  帝国法院在1931年的一个判决中就这个问题明确表示,{37}帝国法院认为,如果在整个法律关系中并不存在如下的决定,即相对于间接占有人直接占有人有权或有义务对物实施占有,则间接占有不存在。{38}在1934年的一个判决得出结论,在一些特定情况下公法意义上的担保关系也是《德国民法典》第868条涉及的(占有中介)法律关系。{39}
  《德国民法典》第854条及随后条款中的占有概念是建立在对物的事实上的支配力上的,通过《德国民法典》第868条,占有的这一概念得到了扩张:占有人不一定是要自己拥有对物的事实上的支配力,只要有别人为其行使这种支配力即可。这里需要指出占有中介人(即直接占有人)不仅仅是为间接占有人对物进行占有,其本身对物也拥有独立的占有。{40}
  为了理解《德国民法典》第868条的确切含义,我们必须首先考察《德国民法典》设立占有中介的出发点。
  按照Baur和Stümer的观点,间接占有是以如下几个因素为前提的:(1)某人对物的直接的他主占有;(2)占有权的派生;(3)对直接占有时间上的限制;(4)间接占有人的返还请求权。{41}
  占有中介关系一般来说是一个有效的法律关系。如果说这是一个必要的条件,则这个法律关系的后果即是间接占有。在占有保护中这个问题有实践意义,即对一个基于无效的法律关系而被转移的物品的占有保护如何对待的问题。{42}在早期文献中这种法律关系和间接占有是被视为一致的,按照当时的观点间接占有只有在有效的占有中介关系中才能成立。{43}帝国法院通过一个判决表明,如果当事人之间不存在关于占有中介的一致的意思表示,则不存在间接占有。{44}
  而当今的通说认为占有中介关系和法律关系并无关联;占有中介关系只要是被认真期望并且必须存在一个返还请求权(如基于《德国民法典》第812条),则就可成立。{45}
  尽管学术界对占有中介关系的各个条件都逐一进行了研究,但是关于上述提及的问题却一直不能达成一致意见。我们将对占有中介关系的构成要件逐一进行探讨。
  1.占有中介关系的有效性
  可以看出,关于《德国民法典》第868条中的占有中介关系是否应该有效是个首先值得讨论的问题。{46}必须指出的是通说并未要求这种各方当事人通过合同约定的占有中介关系一定是有效的。{47}Westermann的论述是从《德国民法典》的原文出发的,他认为,从《德国民法典》第868条的表达法中得出结论,当事人的主观意愿是起决定作用的。{48}他指出,《德国民法典》第868条中的“享有权利或负有义务”并不意味着“相信其享有权利或负有义务”(zu sein glaubt)。也就是说,这种关系应为有效。但是矛盾的是,尽管他首先对“享有权利或负有义务”做出了这种关系应为有效的结论,随后他又得出结论,认为只要这种关系是被认真期望并且必须存在一个返还请求权(如基于《德国民法典》第812条)即可。{49}可见,Westermann对于这个构成要件的论述不能令人信服。同时,我们还将继续看到,在有些情况下返还请求权并不存在,虽然当事人对这种占有中介关系是认真期望的。
  学术界主流观点将第868条的原文作为论据,证明因为当事人“作为”用益权人对物进行占有,所以当事人的意愿是决定性的因素。至于关于当事人是否真是用益权人等,则并不重要。依据学术界的这种主流观点,一种臆想的关系也是足够的。但是至少占有中介人必须承认关于他返还物品的义务。{50}
  按照笔者的观点,第868条的原文(“作为用益权人、质权人等”)并不表明占有中介关系可以无效。对于上述学术界的主流观点可以提出如下的疑问:
  人们是否可以将第868条中的“als”(作为)作不同的解释?“als”在这里是否是指一个法律规定的对于各方当事人的一种要求,即要求当事人一定要具有作为用益权人等的资格?如果这个问题的答案是肯定的,则表示该条文要求当事人一定要具备相应的资格,而这个资格的确立是和一个有效的占有中介关系密不可分的。
  对法条原文的系统解释的结果也是应确认该法律关系的有效性。第868条规定,直接占有人暂时享有占有的权利或者负有占有义务。根据这样的条文表达,可以得出结论,只有在该法律关系有效的情况下,该直接占有人才享有占有的权利或者是否有占有的义务。通过将第868条作为一个整体理解,只能得出如下结论:为了为直接占有人提供法律的基础,占有中介关系必须有效。
  “占有中介关系”这个表达意味着,为了给间接占有人(“前”占有人)提供依法而受到的占有法律保护,双方当事人即约定创立一个法律关系。{51}
  有些学者并不如此看待这个问题。他们认为,通过法条的原文不能必然得出这样的结论或是不能必然可以做出这样的判断;{52}而有的学者认为第868条的原文的意思并不是足够明确的。{53}例如,按照Wieling和Westermann的观点,认为该法律关系不一定要有效,因为“作为用益权人”这样的表达仅要求当事人的意愿,尽管“有权或者有义务”看起来是与此相悖,即要求该法律关系应是有效的。{54}可以看出对“作为”这种表达做出这样的解释无疑也是不严谨的。
  对于如下的观点,即一个无效的占有中介关系也不会影响间接占有的存在的,{55}是不能利用如下的论据的,即将占有是一种事实而来进行论证;因为很明显的是,间接占有不是事实上的支配力,而仅仅只是一种虚构。{56}Wieling{57}所持和通论相反的观点,即占有中介关系应是有效的,是不能接受的。{58}他认为,如果从法律的目的出发,是应该赞同通论的。他认为不论租赁合同是否有效,《德国民法典》第869条所规定的占有保护都是应该适用于出租人的。因为出租人关于重新得到对物的支配权的这个希望应该受到保护;尽管在租赁合同无效的情况下,出租人仍是应该可以拥有这种希望的。
  但是上述这个观点并不合理:我们不能仅仅为了保证能够使出租人在一个合同无效的情形下也受到保护,就将体现租赁中介关系的这个租赁合同仅仅为了这个理由而视为有效。事实上,如果这个租赁合同无效,则承租人至始就没有占有租赁物的权利。如果出租人是所有权人,如果承租人不具有《德国民法典》第986条第1款所规定的占有的权利,则他相对于承租人就拥有依据《德国民法典》第985条的返还请求权。所以关于这种为了在租赁合同无效时也能保护出租人而放弃法定的对于占有中介关系构成要件的硬性条件,即要求租赁合同必然有效的论据是错误的,同时也是没有必要的。
  Wieling认为,间接占有应该提供一种可能性,即在对物没有拥有事实上的支配力的情形下仍能获得相应的物权,这种观点比较令人信服。在这种情形下,占有中介关系的有效与否并不重要某人作为善意的自主占有人对物进行出租——即使这种出租关系无效——也应该能够依据取得时效而取得所有权。{59}我们可以举这样的一个例子:A从B处借得一物,之后A将该物视为己有并将该物出租给C。依据《德国民法典》第937条第2款,A的自主占有自始就被排除,因为A在获得自主占有时并非为善意,在这个案例中A 不值得保护,所以也就不享有时效取得权。但是善意自有占有人的情形与此不同。如果 A作为善意的自有占有人将物品出租给他人,之后得知,租赁合同无效,那么按照通论A 仍然是占有人。{60}A在这个情形下一直是作为自有占有人的,即是作为间接占有人。无论租赁合同是否有效,出租人的意愿都是将物继续作为自己的物品进行占有。
  关于占有中介关系必须有效的这个设想,事实上是可以通过保护善意自有占有人的必要性得到支持的。关于占有中介关系不必有效的这个观点为取得时效的贯彻带来很多困难,因为在占有中介关系无效的情况下,出租人不能被称为间接占有人。
  Wieling为了保证臆想的间接占有人也能通过取得时效实现所有权的获得,而意图将一个无效的占有中介关系与间接取得时效占有进行强行地联系,这种尝试既是错误的,同时也是不必要的。通过《德国民法典》第943条,臆想的间接占有人已经得到了保护,即使上述例子中的A—段很长的时间无效地出租了某物,并失去了对物的占有(只要该物还在C处,A就不能依据取得时效取得所有权),通过C将该物返还给A,在C处经过的取得时效的时间将在C返还该物之时依据《德国民法典》第943条被认定为有利于 A。因此可以看出,法律上并不存在如下漏洞,即因为时效取得的原因而必须承认一个无效的占有中介关系中也会产生间接占有人,而间接占有人也能依据取得实效而实现所有权的获得。
  由此,笔者认为,依据《德国民法典》第868条,占有中介关系必须有效,该条文本身就是最主要的原因。
  2.返还请求权
  按照通论,在占有中介关系中的间接占有人的返还请求权是间接占有的一个决定性的特征。但是这个观点并不令人信服。这种观点相当于表明这个返还请求权为间接占有人提供了对物的事实上的支配力;如果这个请求权不存在,因为缺乏和物之间的关系,间接占有将不存在。{61}但是Wieling不同意这种观点。他认为,间接占有从未意味着对物的支配力,而是一种法律上的虚构。另外,一个请求权并不适合设立一个对物的支配力。请求权是针对某个人的;请求权并不设立对物的支配权。{62}我们需对这两种观点展开探究。
  通论的基本依据如下:
  第一,《德国民法典》第870条规定,间接占有人可以通过让与其对物的返还请求权而将其间接占有转让给他人。这种对物的返还请求权,可能是附条件的,但却是不可缺少的。{63}所以人们可以从《德国民法典》第870条中得出结论,间接占有是以返还请求权为前提的。
  第二,《德国民法典》第868条也要求(直接占有人拥有)一个合法的依据。该条中的“暂时”即是表达了这个意思。如果间接占有人没有返还请求权,直接占有人的占有则就是不受时间限制的。正是因为直接占有人只“暂时”具有占有的权利或者是负有占有的义务,相对于直接占有人的占有的权利或者是占有的义务,间接占有人拥有相关的权利,在特定的期限届满后或者特定的事项发生时,要求间接占有人返还相关物品。{64}
  第三,返还请求权是间接占有人对物的事实上的支配力的一个主要体现;如果没有这个请求权,出租方等就不具备对物的事实上的支配力,也就不具备间接占有。{65}
  为了考察通论是否正确,我们必须对上述的论据进行详细讨论。
  (1)《德国民法典》第870条可以称为返还请求权是间接占有的前提这种观点的一个论据吗?依据第870条,间接占有以返还请求权为前提,否则间接占有人不可能通过让与其所拥有的返还请求权从而向他人转让他的间接占有。而对于将第870条进行这样的解释存在如下的问题:该条文仅仅说明间接占有可以通过让与物的返还请求权而得到转让。但是事实上也存在没有这种返还请求权的间接占有,或者是不能转让的间接占有,或者间接占有是通过其他方式进行转让的情形。
  所以,笔者认为,单单通过《德国民法典》第870条条文不能得出结论,即立法者通过第870条意图表明间接占有人无论如何都拥有返还请求权。另外还存在着足够多的情形,即间接占有通过其他方式被转让,而不论间接占有人是否相对于直接占有人而让与了他对物的返还请求权,因为这些仅意味着占有中介人,即直接占有人向新的占有人明确表示为其占有,所以将第870条作为论据这一点并不是令人信服的。{66}
  而另一种观点,即这种返还请求权为间接占有人提供了对物的一种关系也是令人怀疑的。按照交易惯例,无论间接占有人是否具有这样的一种返还请求权,其对物都是并不拥有事实上的支配力的。依据《德国民法典》第868条,间接占有仅是一种法律的虚构,通过这种法律的虚构而形成了间接占有人对物的一种虚构的占有。另外,一种请求权并不能创立一种之前并不存在的对物的关系或对物的事实上的支配力。请求权是指向他人请求作为或者不作为的权利,而并不能创立债权人和相关物之间的事实上的支配力。{67}
  (2)对于《德国民法典》第868条而言,关于“暂时”这个表达,即直接占有人“暂时”有权占有是否就意味着间接占有人对物的返还请求权?根据通论,间接占有人如果没有对物的返还请求权的话,那他则无法实现他的占有。但是这种解释令人迷惑同时也并不符合法律逻辑。对于间接占有人而言,他通过所有权或其他的一种法律关系将他对物的占有的权利派生给直接占有人。基于这种占有权利的派生,间接占有人拥有了对物的返还请求权。那种认为如果间接占有人没有了对物的返还请求权就无法实现其占有的误解正是因为没有正确理解占有权利派生与对物的返还请求权之间的关系而造成的。
  而这种尝试,即仅仅强调间接占有人的对物的返还请求权,而不强调间接占有人的对占有权利的派生是缺乏法律基础的。事实上,如果不存在间接占有人对占有权利的派生,则是不能解释这个返还请求权的基础从何而来以及间接占有人的这个返还请求权如何通过间接占有制度而得到支持的。
  而另一种观点,即现实中也存在着其他的一些可能性,即间接占有人可以依据《德国民法典》第812条、第985条及附属条款、1007条及823条等享有对物的返还请求权,{68}也同样不能令人信服。依据通论,《德国民法典》第985条中的返还请求权是不能独立让与的。依据《德国民法典》第870条,间接占有人可以通过让与他的对物的返还请求权而将间接占有转让给他人,由于《德国民法典》第985条中的返还请求权是不能独立让与的,所以这种返还请求权不可能是基于第985条的,而基于第812条由于不当得利而产生的返还请求权倒是更为可能。但是适用第812条的前提是通过占有权利的派生无效而产生了一个对物的返还请求权。如果该法律关系无效,同时不存在一个占有权利的派生的情况下,则不会产生对物的返还请求权或者是间接占有。
  如果不存在有效的占有中介关系,即间接占有人事实上是前占有人,那么该间接占有人可以依据第812条从现占有人处要求返还对物的直接占有。在这种情形下,第1007条为适用条款。关于占有中介关系必须有效及同时必须存在一个关于间接占有的占有权利的派生的要求和通过其他相关的条款保护前占有人(即现在的间接占有人)的利益是不矛盾的。{69}
  同时在现实生活中也存在一些情形,尽管不存在返还请求权,但是仍存在着间接占有。{70}Baur和Wieling为了说明他们的观点,都不约而同地就此描述了这样的一个案例:{71}一个盗贼将一个他所偷窃的汽车放至一个汽车修理厂,请该汽车修理厂的占有人将该辆汽车涂刷成另一种颜色以供其之后使用,而该占有人是明确知道该车的来历的。在此之后,该汽车被另一个窃贼从修理厂偷走。现在我们面临的问题是,第一个窃贼是否可以拥有《德国民法典》第869条所赋予的间接占有人的请求权。
  首先需要明确的是,第一个窃贼和汽车修理厂之间的合同关系是无效的,因为依据《德国民法典》第134条和第138条,该合同违反了法定禁止和善良风俗。该窃贼不能依据《德国民法典》第812条而享有对物的返还请求权。而依据《德国民法典》第817条,该汽车修理厂作为物品的接受方,对该物品的接受也是违反了法定禁止或者是善良风俗的,所以该汽车修理厂应返还该物品。但《德国民法典》第817条同时还规定,如果第一个窃贼将物品交给该汽车修理厂的目的是违反法定禁止或者善良风俗的,那么第一个窃贼对于该汽车修理厂的返还请求应被排除。在上述的案例中,因为第一个窃贼首先偷窃了该物品,所以他并不拥有对该物品的返还请求权。按照通论,如果返还请求权是间接占有的前提的话,第一个窃贼因为不享有对物的返还请求权,所以也不是间接占有人,而这个结论是显然与法律的目的不相吻合的。{72}
  追溯到第一委员会的文献中我们可以得出结论{73}每个占有人都应有重新获得对物的直接占有的机会,在上述的案例中即使是第一个窃贼也应有这种机会。因为在这种情况下,为了保护所有权人和交易安全,应该让窃贼能够有机会重新获得对物的直接占有,从而最终才有可能将物返还给物的所有权人。按照Wieling的观点,该汽车修理厂的占有

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