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【期刊名称】 《南京大学法律评论》
公司设限股权转让效力新解
【副标题】 基于江苏公司纠纷案件裁判的法律经济学分析
【英文标题】 On Company Restricted Equity Transfer Efficacy
【英文副标题】 A Legal Economics Analysis Based on Judgment of Company Dispute Lawsuit in Jiangsu Province
【作者】 吴建斌赵屹【分类】 公司法
【中文关键词】 股权转让;公司设限;效力认定;江苏裁判;经济分析
【英文关键词】 Equity transfer; company restricted; efficacy cognizance; Jiangsu judgment; economics Analysis
【期刊年份】 2009年【期号】 31(春季卷)
【总期号】 总第31卷【页码】 105
【摘要】 现行《公司法》第72条第4款允许有限公司章程对股权转让另行规定后,法学理论界有关公司限制股权转让规则本身效力的争议已经不多,但公司设限股权转让的效力究竟如何,仍无定论。江苏作为经济文化大省,各级法院有关公司纠纷案件裁判的实践经验及理论成果,在国内司法实务界往往具有先导作用,而就上述争议的裁判却难能把握分寸,包括公司按照章程设限收回处分股权、公司根据其他约定收回处分股权,以及股东违反章程设限转让股权三种行为效力的认定,都有相互矛盾的判决,在一定程度上影响了法院声誉以及法制统一。用法律经济学方法对其进行梳理剖析,找出问题所在,揭示一般规律,不仅可对全国各地法院公司纠纷案件裁判提供有益指导,有助于提高其裁判水平,而且也能澄清法律经济学本土化进程中的认识误区,推动我国公司法理学的完善。
【英文摘要】 After the New Company allows company constitution to set special restrictive rules for equity transfer (Article 72,Paragraph 4),controversies around efficacy of the restrictive rules are hardly seen any more. However, the efficacy of transferred equity under restriction is yet still an unresolved issue. As a major province in terms of economy and culture,Jiangsu province takes lead in nation-wide legal practice,through actual lawsuit judgment as well as academic studies by various levels of courts. Nevertheless,regarding the issue stated above, there is never a convincing guiding principle,including cognizing efficacy of 1) company withdraw of disposed equity according to constitution,2) company withdraw of disposed equity according to other agreements,and 3) shareholder transfer of restricted equity against constitution. There have been contradictory judgments historically, negatively effecting judicial reputation and legal system unification. The paper aims at identifying issue and generalizing, using legal economics deep-dive analysis,to clarify false perception in legal economics localization, contribute to consummating domestic Company Jurisprudence,and to provide guidance to real judiciary practice.
【全文】法宝引证码CLI.A.1170516    
  一、现实呼唤新的法理解析
  公司设限股权转让,在本文中泛指公司章程、合同、其他规则设定某些实体性限制的股权转让的所有情形。公司设限的具体内容又有很多,典型的如股权转让仅限于股东之间进行;股权受让人须经股东会审议同意或者由公司董事会指定;职工股东持股比例须与职务升降挂钩,“股随岗动”;股东限于本公司职工,离职时不得对外转让股权而只能由公司收购转让;损害公司权益的职工股东不得通过转让股权逃避责任,等等。江苏作为经济文化大省,近年所设各类封闭式公司尤其是有限公司日渐增多,章程以及其他公司规章、合同中的上述条款随处可见,有的还通过修改公司章程增设种种限制。例如,江苏省南京市2006年1月1日改制成立的某石化工程设计有限公司,在翌年股东会通过的修改章程第56条中规定:“股东如发生退休、死亡情况,从而导致与公司解除或终止劳动合同关系,其持股资格可以继续保留,但是自与公司解除或终止劳动合同关系之日起,丧失参加公司扩股及受让其他股东股权资格。公司股东除退休、死亡外,如发生离开公司的事实,该股东在发生该事实时,其拥有的全部股份由公司以经会计师事务所审计后的公司上一年度每股净资产为转让价统一收购,同时其股东资格自然丧失,公司在三个月内安排在职股东购买,在职股东按公司收购价自愿购买。”{1}又如,通过非公开募集方式设立的江苏省某进出口集团股份公司《内部职工招股实施细则》第12条规定:“职工调离本公司或死亡的,其所得股份须无条件按原价转让给本企业内部职工,转让对象应经公司法定代表人同意。”{2}再如,常州市某房地产开发有限公司章程第8条规定:“职工股东必须履行为公司工作的义务”,“职工股东调离本公司不能为公司工作时,必须按原出资额转让其在公司的股份,对于职工股东调离时转让的股份,先由最大股东暂时受让,后经股东大会讨论通过后以奖励的形式转让给对公司有重大贡献的职工或经营管理人员”。{3}另如,常熟市某医药有限公司章程第12条规定:“自然人股东因本人原因离开企业或解职落聘的,必须转让全部出资,由工会股东接受。”{4}伴随着社会开放化、经济全球化进程,人才流动不断加速,职工股东股权变动势在必然,上述公司设限股权转让所引发的权利冲突也越来越多。
  与开放式公司不同的是,包括我国有限公司、非公开募集股份公司在内的封闭式公司,对股权转让设定某些限制,是依据我国早先的部门规章或者得到2005年修改公司法授权的。在域外公司法例中,2005年制定的日本《公司法典》第2条“定义”第17项就列有“限制转让股份”的内容;{5}美国《标准商事公司法》所附《法定封闭公司附加规定》第11条则对“股份转让之禁止”设有专门规定;{6}英国也有类似规则。{7}可见,封闭式公司对股权转让设置限制为常态,也是其有别于开放式公司的一大特征。那种认为股权转让自由原则是公司法上普遍适用于所有公司的一项基本原则、包含股东财产权益的股权转让原则上不受限制的观点,既缺乏理论根据,也是不符合各国公司立法实态的,更何况我国上市公司还留存着大量的限售股。
  现行《公司法》第72条第4款允许章程对有限公司股权转让另行规定后,法学理论界有关公司限制股权转让规则是否有效的争议已经基本平息,但违反上述限制的股权转让以及公司“强行收购”离职股东股权的效力究竟如何,却仍未澄清。在实践中,不仅2005年《公司法》修改之前设立的公司,尤其是章程设定股权转让限制的改制公司出现了大量纠纷,而且新《公司法》施行后设立的改制公司、家族公司等也有不少争议。据笔者掌握的资料,江苏的南京、苏州、无锡、常州、镇江等各地法院,就已经受理或者审结了一批此类案件。江苏作为经济文化大省,各级法院有关公司纠纷裁判的实践经验及理论成果,在国内司法实务界往往具有先导作用,而就上述争议的裁判却难能把握分寸,包括公司按照章程设限收回处分股权、公司根据其他约定收回处分股权,以及股东违反章程设限转让股权三种行为效力的认定,都有相互矛盾的判决,无法形成清晰明确的裁判思路,导致案件定性不一,判决结果大相径庭,严重影响了法院声誉以及法制统一。更为重要的是,有关公司利益相关者无法取得合理预期,甚至作出逆向选择,并导致高昂的社会成本。
  国内一些学者先后运用法律经济学及法律解释学的分析工具,从公司法的性质入手,探讨了公司章程有别于公司法规定的效力,但对公司章程设限股权转让的效力语焉不详。{8}冯果教授的博士论文“现代公司资本制度比较研究”,较早考察了域外法例中公司章程对股权转让设限效力的有关规范,并建议允许我国公司章程限制公司内部职工股对外转让,但没有涉及本文的主题。{9}刘俊海教授曾论及有限公司股权转让的特殊问题,但仅针对章程程序限制条款的情形,认为违反程序限制的股权转让合同属于效力待定合同。{10}此后部分学者在报章上发表的一批短文,尽管观点各异,却几乎未能超出上述范围。{11}有的虽然涉及本文主题,也是浅尝辄止。{12}新近有学者发表的关于改制公司职工股转让的文献,也仍限于分析章程设限规则本身的效力。而且,未经详尽考察,就断言域外法例中并无“股权转让需要董事会批准”、“公司可以持有自己的股份”、“公司有权在一定条件下收回股东持有的股份”等规则,{13}似乎不够谨。殊不知,上述规则在域外法上非但并不鲜见,而且几乎已成通例。与域外法例比较并非本文主旨所在,在此不赘。
  与法学理论界不同的是,我国司法实务界在总结公司纠纷案件审判经验的基础上,对探讨本文论题做了有益的尝试,{14}甚至详细考察了职工股流转限制的部门规章和地方法规依据,{15}尤其是李后龙法官“股权转让合同效力认定中的几个疑难问题”一文中有关股权转让纠纷类型化的努力,对全国司法实务界具有较大影响,只是其法理基础并不充分。{16}前引江苏省高级人民法院民二庭在调查报告基础上形成的“审理有限责任公司治理结构案件中的三个基本问题”一文大有改进,但其根据公司设限的不同形式和内容进行区别对待,尤其是认为股东的有些权利即使根据合意也不得限制,而通过资本多数决形成的公司章程限制不能约束异议股东的观点,很值得商榷,也极有可能误导将来同类案件的审理思路。
  本文试图运用法律经济学方法,对江苏省法院有关公司设限股权转让效力纠纷的若干案件裁判加以剖析,找出问题所在,揭示一般规律,对全国各地法院公司裁判提供某些参考,并为提高法院有关公司纠纷案件的裁判水平,推动公司法理学本土化的进程贡献微薄之力。
  我们将围绕前述公司按照章程设限收回处分股权、公司按照其他约定收回处分股权,以及股东违反章程设限转让股权三种行为在内的公司设限股权转让的效力展开讨论。公司章程中不同于现行法律的程序限制规则基本不予涉及。
  本文大体分为5个部分,首先从江苏法院裁判实例中引出论题,然后评述现行观点,接着考察解决权利冲突的域外裁判经验,再论及冲突权利的重新配置,最后给出结论。我们的基本观点是:用公司权利配置理论看待公司设限股权转让的效力,问题关涉公司利益相关者之间权利重构的成本和效益考量,并将维护既存法制秩序的价值引入分析框架。属于私权范畴的股权未经合法途径固然不能剥夺;股东确实有权通过转让股权收回投资,但公司也同样有权维护其封闭性特质,公司照章或者按约收回特定股东股权的行为属于合同履行过程中的行使合同权利,相关股东负有配合义务,发生争议可提起效力确认之诉;转让方违反公司设限转让股权的合同纵然在当事人之间产生法律效力,也不能扩及当事人之外的公司及其他股东;而违反公司设限转让股权的受让方则可凭借其与转让方之间的约定,根据后者是否明示股权转让受限,决定撤销合同还是追究对方合同自始不能履行的违约责任,以便最大限度地保障自己的权益,或者通过不可撤销的代理、信托等安排,实现与转让人之间权利的有效配置。
  为行文方便,下面并不刻意区分有限公司和非公开募集股份公司,但以讨论前者为主;股东所持股份公司的“股份”与有限公司的“份额”、“出资”、“出资额”,原本判然有别,国内混用已成习惯。考虑到英美法国家不作区分,日本公司法典也取消了有限公司形态,两者之间的差异逐渐消弭,故文中不拟分别讨论,两者可以互通,或以“股权”代称。
  二、现行理论解释的不足
  为了表明本文论题在江苏省各级法院公司纠纷案件裁判中的普遍性,在展开讨论之前,我们先举几个典型例子。前述江苏省南京市某化工工程设计有限公司章程规定遇到的挑战是:2006年年中该公司成立刚满6个月,其业务骨干戴某就离职设立同类设计公司,在与原公司进行竞争的同时又参与原公司分红,其他职工股东颇有怨言。由此引发的问题是,该公司能否依据修改章程规定的净资产价值,单方决定收回其股权并调剂出售给其他在职股东?该案虽然只是公司修改章程,尚未实际照章收回戴某股权,戴某就诉请法院确认修改章程规定无效,结果法院予以驳回。而公司按章“强制收购”以及股东违章转让公司设限股权效力争议纠纷也已实际发生。
  案例1:前述江苏省某进出口集团股份公司涉讼的事由是,1994年5月《公司法》施行之前,该公司依据国家体改委1993年《定向募集股份有限公司内部职工持股管理规定》,向其职工募集发行股份,曹某以每股1元的价格认购42,000股,该公司向其颁发了普通股股权证。1996年10月,曹某被该公司除名。1997年7月,该公司未经曹某同意,就按照前述“招股实施细则”的规定,将其持有的全部股份按原价转让给了其他职工,并将相应价款以曹某的名义存入中国银行,股东名册也随之变更。2000年6月1日,该公司书面通知曹某领取股款。2001年5月,曹某诉诸法院,要求确认该股权转让无效,并恢复其原有股权。
  案例2:前述常熟市某医药有限公司章程引发纠纷的原因在于,该规定并非公司设立章程原来就有,而是于2002年7月28日修改增加的。根据该公司全体股东880万元出资额所确定的880个表决票中,当时有872票赞成,8票弃权,无人反对。3天后,持股4万元的滕某离职。2004年12月,该公司通知滕某,其股权已依章程转让给工会持股会,并要求其领取相应的转让款,但一直没有交接。2006年3月,滕某诉请法院认定该公司强制转让股权的行为无效并确认原有股权。
  案例3:2004年,南京市某集团公司经南京市产权交易中心挂牌交易,由原公司经营管理层29人共同出资18万元购买净资产的方式,改制成南京市某(集团)有限公司。2006年5月30日,该公司经2/3以上表决权股同意通过了章程修正案。其中载明:股东有下列情形之一的,应当按照章程规定的价格转让其股份:(1)参加改制的股东,5年内离开公司或实际不参加公司生产、经营活动的(法定退休除外);(2)被司法机关认定构成侵占公司财产或公司企业人员商业受贿犯罪的;(3)侵犯公司商业秘密,被司法机关判决认定应当承担刑事责任的;(4)经2/3以上表决权股东决议认为应当转让股份的。合计持股9%的成某、陈某、于某等3人对该议案投了反对票,但未能扭转大局,遂于2006年7月诉请法院确认上述条款无效。{17}
  案例4:常州武进市某干燥设备厂系1998年改制的股份合作企业,范某等原有3位股东同时兼任董事。其章程第11条规定:股权证可以在董事会规定的范围内转让,允许继承和馈赠,但本企业的董事等人员的股权在任职期间不得转让。2004年9月8日,范某与其母亲汤某签订股权转让协议书一份,约定将前者980,000元出资额全部无偿转让给后者。双方在签约前后,未告知其他股东和厂方,也未办理变更登记手续,厂方诉请法院确认该股权转让协议无效,受让方汤某不具有股东资格。{18}
  案例5:同样由国有企业改制而成的南京市某电子有限公司,为省市科技行政部门先后认定的髙新技术企业,生产铁道部特许的某种专用产品,效益良好。该公司在改制时保留45%的国有法人股,其余55%股权分为净资产奖励股、现金购买股等3种,分别考虑历史贡献及未来作用等因素,由9位自然人股东按照不同比例持有。除了章程载明董事、经理竞业禁止等义务依据公司法办理外,其持股约的副董事长兼总经理石某还与公司签订了一份《保密协议书》。其中约定:“在任职期间及离任后3年内不得为自己及他人生产公司同类产品。对违反保密协议,损害公司权益的职工股东,公司有权开除或者辞退,取消该人净资产奖励股并原价收回其以现金购买的股权。”石某还定期领取了公司支付的保密费。2005年下半年,石某被公司董事会责令停职检查。不久,他通知其他股东拟以高出公司净资产价值数倍的价格转让股权,后者虽有异议但无人请求购买,随后即与其70余岁的老父亲签约转让全部股权,并以后者名义诉请公司过户登记。公司主张该股权转让协议在程序和实体方面均有瑕疵,如未经章程规定的股东会审议等,合同虽已成立但尚未生效,公司有权拒绝进行过户登记,等等,请求法院驳回起诉。一审法院判决股权转让有效。{19}二审虽然改判驳回起诉,但仍以不同的理由认定股权转让协议有效,{20}受让方石父申请再审。后来,公司根据石某在另案中自认另设公司生产公司同类产品的情节,按照《保密协议书》的约定作出辞退决定,并召开股东会作出不同意其股权转让、收回股权按比例转让给其他股东的决议,章程及股东名册也作了相应的调整。{21}申诉人虽然对上述股东会议提出异议,但尚未提起侵权之诉或者确认股东会决议无效之诉。此处的争议焦点在于:第一,公司依据与石某之间《保密协议书》的约定处分其所持的股权,属于什么性质的行为,其效力如何?第二,对于《保密协议书》约定失权条件的股权,在公司按约处分后,对此前的股权转让协议效力有何影响?
  上述第1、2例均涉及公司“强制”转让设限股权的效力。所不同的是,后者不仅为有限公司章程设限,而且是修改章程所设限制,是资本多数决的结果,只是无人反对而已;前者为股份公司募股规则设限,依据《合同法》第15条,该公司发布《内部职工招股实施细则》的行为属于要约邀请。但经其发行股份、曹某认购后,“招股实施细则”所设限制已经成为双方有关股份处分的特约,可以推定曹某已经默示同意。案例3在表面上也属于资本多数决形成的章程修正案的效力争议,但主审法官不是否认章程整体效力,而是对于不同限制条款的效力进行区别对待,并隐含着公司依据某些章程限制条款强制收购股份的行为无效的意思。案例4撇开股份合作企业是否适用《公司法》的争议不谈,剩下的就是特定股东违反公司章程设限转让股权的效力认定问题了。案例5则为持续多年的系列纠纷,既涉及股东违反章程程序限制股权转让的效力认定,也包括公司依据特约收回处分附条件股权行为的效力争议,再审程序中被申诉方还提出转让方仍以股东身份参加处分其股权的股东会议,并表达了不再坚持转让股权的和解愿望,原先的股权转让并未实际发生。而该公司根据此次股东会决议收回股权,再出售给其他股东,修改章程、变更股东名册后,石某的股权已经丧失,讼争没有实际意义,故应驳回再审申请。假如该公司不等石某或者石父起诉,而是主动提起请求法院确认公司收回处分股权的行为有效的确认之诉,在前述《保密协议书》有效的情况下,法院又该如何裁判?
  这样,本文中前述三个问题就可以简化为以下两个:一是公司按照章程或者其他内部规则包括有关股权的特别约定收回、转让股东所持股权行为的效力;二是股东违反上述设限规则转让所持股权的效力。两者实际上是同一限制引发权利冲突的两个不同侧面。
  为了给下文提供适当的铺垫,有必要就上述争议的现有理论解释进行简要的梳理评判。有关公司“强制”收回处分设限股权的效力,肯定说的主要依据是:公司章程以及其他规则设限因不违背法律法规强制性规定而有效,公司照章收回处分设限股权也随之有效。否定说通常认为,股权中包含股东私权性质的财产权利,只有通过股权转让协议中的合意,以及法定强制执行程序才能发生转移,未经持股股东同意,公司不得以章程、公司机关决议等予以限制或者剥夺。有的甚至进而推导出这样的结论,即:公司按照全体股东签字同意的设立章程中的特例,收回处分设限股权因基于合意而有效;依据后续章程尤其是修改章程增设、添加、更改的设限内容,因其未能反映异议股东的意志,即使依法通过资本多数决形成决议,只要不是全体股东一致同意的,也对异议股东不产生约束力,公司不得单方面决定“强制”收购处分异议股东的股权,修改章程内容甚至因异议股东起诉而从整体上认定无效。{22}其实,肯定说的理由尚未回答公司单方“强制”收回处分特定股东股权的权利来源;否定说有关私权性质的财产权利只有两种变动方式的认识,至少是片面的,在公司权利冲突和配置中,通常只能以资本多数决的方式形成公司意志,只要程序和内容合法,公司处分特定股东股权,应当具有合同法上合意同等的效力。否则,公司法的基础必将颠覆,无数现存公司也将难以为继有效运行。有关依法采取资本多数决规则形成的决议对异议股东并无约束力的观点,更是混淆了公司法与合同法的重大区别,陷入法律解释学上的悖论。何况,在公司合同理论上,公司章程本身就具有合同的性质,异议股东假如不因其异议退出公司,当然仍受章程的约束,其所负遵守章程的义务与同意股东并无区别。
  在有关股东违反公司设限股权转让的效力问题上,现行有效说、效力待定说、可撤销说、绝对无效说、相对无效说、不得对抗公司说等几种代表性观点,虽多数针对章程程序限制股权转让的效力而言,但也有公司实体限制层面的理解和认识,只是大多尚无足够的解释力。以股东违反章程设限股权转让的效力为例,有效说所依据的主要理由是,股权转让自由原则属于公司法强制性规则;公司设限违背法律强制性规则部分无效,公司设限股权转让合同不受其拘束而自然有效。实际上,上述有关公司章程规则对股权转让进行实体限制的正当性,具有法律授权以及公司本身封闭性特点的双重基础。另外,它明确设置于公司章程之中,体现了全体股东的意志,对全体股东均有约束力。因此,有效说的理由很难成立,照此理解行事,更为那些明知章程设限而故意不守信用转让股权的股东张目,损害公序良俗。效力待定说能够很好地解释公司章程程序限制股权转让的效力。因为在章程规定股权转让须履行其他股东异议程序、优先购买权行使程序、{23}原公司法中的股东会审议程序,{24}以及域外法中股东大会或者董事会审议程序时,{25}合同在股权转让当事人订立时成立,而在上述程序履行即附生效条件的条件成就时才能生效,这是没有疑义的。但认为违反封闭式公司章程实体限制股权转让合同也处于效力待定状态,就于理不通了。由于后者的转让行为是直接违反章程设限规则,假如排除公司机关决议取消限制的可能,那么就不会出现符合附条件合同的情形。另外,其适用的对象和条件也不符合效力待定合同。根据《合同法》第474851条规定的情形,适用于限制行为能力人、无权或越权代理人和无处分权人这些权利能力瑕疵之人的行为效力的认定。而章程设限股权转让的股东对其股权具有处分权,只是其处分权受到了某些限制。还有,违反章程设限的股权转让,的确类似于无权处分行为,但合同法规则主要是针对简单的交易关系设置的。尽可能确认比较容易得到权利人追认或者签约后取得处分权的无处分权人行为的效力,有利于稳定社会关系,促进交易发展,增进社会财富。封闭式公司章程设限的股权转让则不同。根据公司治理原则,章程限制一旦形成,往往要经过股东会特别决议修改后,才能消除。而这是费时费力,异常困难的。何况,假如在审议章程设限的股权转让合同的同时,还要审议章程修改议案,股东会几乎无法招集和召开。而章程取消限制的股权转让合同效力,则无需讨论了。因此,此类合同不符合适用合同法上的效力待定的条件,也很难找到其他的法律依据。可撤销说虽得到了最高人民法院的支持,{26}但理论上同样站不住脚。首先,它并无公司法上的依据;其次,我国《合同法》第54条所规定的可撤销合同,其撤销权人限于合同当事人,公司及其他股东并无此项权利;再次,该法第74条有关合同保全制度中的合同撤销权规则,也仅适用于“债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产,对债权人造成损害的情形”,不能直接移植到公司法领域,用来解决章程设限股权转让合同的效力问题。可见,可撤销说中有关公司或者其他股东是很难取得行使合同撤销权的权利来源的。何况,上述意见还是最高人民法院针对违反章程程序限制股权转让效力作出的,对于本文主题,可撤销说仍然无法作出合理解释。绝对无效说认为不违背法律、行政法规的强制性规定的章程限制既然有效,违背章程设限股权转让合同就当然无效。它与我国《合同法》上严格限制无效合同情形的精神相悖,各国现代合同法理论上也是极力限缩无效合同范围的。凡是法律没有明确规定无效的合同,依据契约自由、契约自愿的原则,由当事人自由处分而非法律直接干预,更符合市场经济的内在要求。相对无效说认为违反章程实体限制股权转让在当事人之间有效,但不具有对抗公司的效力。它虽然接近于下文中介绍的日本公司判例的观点,但仍有本质的区别,论者也未进一步说明其理论依据何在,不具有对抗公司效力的合同对于当事人有何意义。不得对抗公司说的立论依据或许是我国《公司法》第33条的实定法规则,而该条指称的是并不违反公司章程规定的有效转让的股权,公司虽然无权拒绝进行过户登记,但在公司股东名册或者登记机关作出变更登记之前,公司有权仍然将且仅将转让方作为股东对待,任何人均不得以尚未过户登记的股权转让对抗公司,主张自己是股东,以方便公司统一处理团体性事务,这也是商事外观主义的应有之义,但仍不能解释违反章程实体限制股权转让的效力问题。
  那么,应用“一物二卖”的债权效力与物权效力分离理论,能否说明违反章程设限股权转让的效力呢?答案也是否定的。当发生“一物二卖”时,两个债权合同均有效,只是其中能够得到实际履行的合同发生物权变动效果,受让方有权对抗第三人;另一个合同只有债权效力而并无物权变动效力,受让人也无权对抗善意第三人。转换到有限公司的情形,当股东将因出资而取得的章程设限股权转让给“不受欢迎的人”时,假如合同在当事人之间生效,也因转让双方谁也无权强制公司过户登记,物权变动意义上的股权变动效果不会发生,除了因此不能对抗公司之外,不会出现“一物二卖”时有的受让人取得对抗第三人的效力而有的不能的局面,受让方无法真正取得股权。另外,此种理论也未能解释“不得对抗公司”的真实原因。因此,违反章程实体限制股权转让的效力,显然并非能否对抗公司那样简单。
  有关公司法理论上的混乱。直接影响到江苏法院的审判实务,不仅导致相同公司纠纷案件裁判结果不一,而且有关裁判理由也是名目繁多、千奇百怪。在前述案例1中,一二审法院认为在公司法施行之前设立的非公开募集股份公司,即使按照设立当时的行政规章所设限制股份转让规则有效,也应当在公司法施行之后予以修改,其行为应当遵守新法规定,否则无效。据此,股东对其所持股份是否转让应当由其自主决定,任何人不得未经股东同意擅自处分,否则因侵犯股东的合法权益而无效。而根本不考虑该公司虽为股份公司,当年依法制定的“招股实施细则”已构成公司与股东之间的特别约定,当事股东也已经默示同意的情节。{27}在案例2中,法院经审理认为,股权具有财产权与身份权的双重属性,非经权利人的意思表示或法定的强制执行程序不能被变动。被告公司在没有原告股东作出同意的意思表示情况下所作出的通知及股东会决议,对股东没有约束力,股权不能因此发生变动。法院显然没有考虑到该公司章程修改时滕某并未反对,而公司“照章行事”为何“对股东没有约束力”。在案例3中,一二审法院又认定南京市某(集团)有限公司在新公司法施行后修改章程的股份转让限制条款部分有效部分无效。理由是股东犯罪并不影响其持股资格,允许依据股东会特别决议转让股份,不仅易成为控股股东利用资本多数决原则压迫小股东的工具,也违反了民法关于民事活动应当遵循的自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。而“参加改制的股东,5年内离开公司或实际不参加公司生产、经营活动”时,“应当按照公司章程规定的价格转让其股份”的条款之所以有效,是因为改制公司股东获得特殊优惠的同时,也应当承担相应的为企业服务的责任,否则不利于公司的持续稳定发展。撇开其他争议,仅就离职的职工股东须让出股权,而受到刑事处罚(通常失去公职,公司一般也会作出开除、除名或者辞退处分)的职工股东却反而不影响其持股资格,公司还不能设置相应的特别规则,也是不符合情理的。在案例5中,对于已经发生讼争部分的股权转让,一审法院忽视了章程规定与新公司法任意性规定不同时,章程应当优先适用的法律适用规则,以石某父子之间的股权转让协议“以其他股东在规定时间未行使优先购买权为生效条件”,因该条件成就而生效。二审法院认定上述股权转让协议有效的理由则又有不同:一是认为其他股东未在合理期限内向转让方提出异议及要求同等条件购买的意思表示,视为同意其对外转让;二是虽然章程有关股东会职权中设置了对股东向股东以外的人转让出资(股权)作出决议的事项,但该条款并不能作为股权转让的条件,而对股东对外转让股权予以限制,该章程的约定更不能对本案股权转让合同的效力产生影响。不过,该判决并未进一步阐明其法理依据何在。在案例4中,法院则认为公司章程有关董事股东的股权在任职期间不得转让的章程规定有效,违反章程设限的股权转让行为无效。另外,在前述常州市中级人民法院(2006)常民二终字第313号民事判决中,对于张某某诉常州市某房地产开发有限公司确认公司章程部分无效的诉讼请求,则认为公司章程约定“职工股东必须履行为公司工作的义务”等内容完全属于公司意思自治的范畴,张某某认为该条款无效的理由,显然不能成立。对于章程中有关股权转让的其他限制条款的效力,应当从有限公司所独有的封闭式、人合性特点出发,引入合同观念,作为一个附生效条件的股权转让合同约定对待,当章程约定的股东调离公司或实施侵害公司利益行为的条件出现时,公司就有权以章程规定的原出资额受让股权。这样的争议条款并不违反法律、行政法规的强制性规定,有理由得到尊重,对全体股东均有约束力。可见,该案引入了公司合同理论作为判决依据,是否具有充分的说服力,我们将在下文中进一步讨论。
  前述江苏省高级人民法院民二庭公开发表的文献,则针对江苏法院有关公司设限股权转让案件所涉股权中固有权和非固有权的不同情况,归纳出几个类型,从资本多数决原则与少数股东权利保护两相权衡的角度进行论证,认为股权中包含有固有的、不可因公司各主体的合意和资本多数决加以改变的权利,以及因公司各主体的合意,但不可因资本多数决而改变的权利。前者关系到在公司治理过程中实现民法诚信原则的权利和涉他性权利,如果该权利被放弃或者剥夺,则危及其他当事人和社会公共利益,危及公司治理法律关系中的基本道德底线,危及公司作为法定形态市场主体的同质性,使股东不仅丧失权利,而且丧失了保障自身权利的基本能力。后者属于股权中重要的、关键的权利,同时这种权利的放弃或自愿受限制并不影响到外部当事人、其他股东的权利,也不影响公司治理结构的基本同质性。{28}该文虽然并未涉及其本院裁判的公司纠纷案件,但明显反映出江苏省高院官方的立场,并对下级法院具有指导意义。只是分类依据尚需斟酌,将公司资本多数决与合同合意区别开来甚至对立起来恐怕不妥,有些提法如“危及公司治理法律关系中的基本道德底线,危及公司作为法定形

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