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【期刊名称】 《南京大学法律评论》
有限可诉性:司法监督内部行政行为的一种路径
【作者】 邓志【作者单位】 武汉大学法学院
【分类】 行政诉讼法【期刊年份】 2009年
【期号】 32(秋季卷)【总期号】 总第32卷
【页码】 351
【全文】法宝引证码CLI.A.1170549    
  
  《行政诉讼法》12条第3项规定,对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定属于不可诉的行为。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》4条规定,“对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定是指行政机关作出的涉及该行政机关公务员权利义务的决定”。上述规定不仅将“对行政机关人员的奖惩、任免”归类于不可诉行为,并且“这里的‘等’字意味着不穷尽列举,从《行政诉讼法》的立法精神来看,这里排除的应该是所有行政机关的内部人事管理行为,包括工资的升降、福利待遇、住房分配等。”{1}一句话,凡属于内部行政行为,当事人均不能诉诸司法救济。显然,所谓内部行政行为游离在司法权监督之外,不仅与现代民主法治发展潮流相左,也无法满足我国公民日益增长的权利诉求。
  一、内部行政行为的理论起源及其缺陷
  “内外有别”是我们历来的制度和观念,从革命战争年代开始的、内外关系,主要是一个政治概念,是革命队伍内部的干部、战士与社会普通群众的区别。1949年新中国成立以后,这种内部与外部的区别被保留了下来,而且,在高度计划经济体制下,这种内部与外部的区别又以国家立法的形式被确定下来,渗透到了法律制度和社会制度的方方面面,可以说成了一个基本的行政管理模式。{2}除了这种历史惯性的因素外,我国《行政诉讼法》确立的这种内外有别的制度也反映了域外法学理论,尤其是德国特别权力关系理论对我国行政法治建设的深刻影响,表明我们在借鉴和学习他国法治建设经验过程中缺乏一种全面把握和灵活运用能力。
  在19世纪实行自由法治国时期的德国,为了说明公务员担任公职而对国君具有忠诚与服从关系,当时的公法学者拉邦德首先使用了“特别权力关系”这一概念,将权力及志愿两项因素作为特别权力关系之特征,并创设了特别权力关系理论的雏形。后来由奧托·麦耶将其扩张至其他领域,用以涵盖公务员关系、军人关系、学生与学校、人犯与监狱等营造物利用关系以及公法上之特别监督关系,从而建立完整的理论体系。奧托·麦耶将特别权力关系定义为:“经由行政权之单方措施,国家即可合法的要求负担特别之义务。”“为有利于行政上特定目的之达成,使加入特别关系之个人,处于更加附属之地位。”{3}奧托·麦耶将特别权力关系和主体封闭说联结起来,主张所谓“志愿不构成侵害之说”,认为“基于维护行政之功能和目的以及国家或营造物的特别依存关系,个体在进入国家或营造物时,就必须放弃其个人的自由权利,而特别权力关系由此而产生。”{4}既然是自愿放弃,就无所谓侵害可言,国家对公务员之任免、升降等事项,握有绝对的决定权,并可随时以内部的规范来限制公务员的权利,不需要法律授权,也不用接受司法审查。这种排除行政或司法救济背后的理由是,特别权力人拥有制定内部规章制度来限制相对人基本权利的“特权”,这一限制不同于行政主体对一般公民的限制,不是通常所理解的具体行政行为,因而不能构成行政复议或行政诉讼的对象。例如,行政主体对其公务人员所作的纪律处分就被视为内部行为,公务人员即使对其不服也只能提出申诉而不能寻求复议或诉讼来解决。这也就是《行政诉讼法》将内部行政行为归类于不可诉行为的理论支撑。
  特别权力关系排除司法审查,造成了特别权力关系中·的权力主体在某种程度上成了自己的法官,与“任何人不应成为自己案件的法官”的自然正义原则相左。导致行政权的滥用和司法权的萎缩,甚至在一定程度上剥夺了相关人群寻求司法保护的诉权,使这部分人的基本权利(宪法权利)受到侵犯,与民主、法治的潮流完全不符。所以,随着行政法治以及人权保障观念日益深入人心,因特别权力关系而引发的争议不能诉诸法律解决的传统观念已经开始动摇,司法逐渐介入特别权力关系已成必然趋势。
  二、域外对内部行政行为基础理论的修正
  第二次世界大战以后,随着世界范围内民主与行政法治的不断发展,在民主化与严格法治国原则的作用与影响下,传统特别权力关系理论应改弦更张已成必然之势。于是乌勒提出了著名的“基础关系与管理关系理论”。他认为,有关基础关系的法规皆属于法律保留的范围,基础关系下的处分都是行政处分,都可以向行政法院提请司法审查。而在管理关系下允许行政权享受法的自由空间,因此所订立的规范不必经由法律授权,可以用行政规则来限制相对人的基本人权,管理关系下的处置可以通过内部申诉途径解决,不受法院的审查。但由于基础关系与管理关系界限不易厘清,于是,1972年德国联邦宪法法院通过司法判例又提出了“重要性理论”。按宪法法院判决大意,“重要性”是由所规范事物之内容、范围、比例等是否对整体(人民或各该权力关系)具有重要性的意义来决定的。而基本人权之保障是决定是否具有“重要性”的最关键因素。只要特别权力关系中的行为涉及基本权利的重要事项,即应受法治国原则之支配。
  日本“二战”后亦重新检讨了特别权力关系理论,主张司法权对特别权力关系作适当干预。如现在的国家公务员法和地方公务员法在承认任免者有广泛的裁量权的同时,对于违法的不利处分,规定了司法救济,完全成为法治主义的保障对象。一般认为,基于特殊权力关系的行为,分为内部行为和外部行为,前者涉及相对人的权利义务,纯为特别权力关系内部的行为,不得提起行政诉讼;后者涉及相对人个人权利义务,法院应予以审查。如被开除的公务员提起的诉讼,原告(被开除的公务员)是以普通人民的身份。因为自免职处分确定后,原告已丧失公务员身份,脱离特别权力关系,成为一般人民。行政机关拒绝恢复其公务员身份的行为则是行政处分,而非内部行为。
  台湾的“司法院”大法官会议1984年第187号解释修正了特别权力关系理论,该解释确认:“公务员依法办理退休请领退休金,乃行使法律基于‘宪法’规定所赋予之权利,应受保障。其向原服务机关请求核发服务年资或未领退休金之证明,未获发给者,在程序上非不得依法提起诉愿或行政诉讼。”其修正的依据在于:“宪法”第16条所谓人民有诉愿及诉讼之权,乃指人民于其权利受侵害时,有提起诉愿或诉讼之权利,受理诉愿机关或受理诉讼法院亦有依法审查决定或裁判之义务。但此项权利,或因其具有公务员身份而有所差别,如公务员关于其职务的执行,有遵守法律、服从长官所发命令的义务,除长官所发命令显然违背法令或超出其监督范围,下属公务员纵有不服,也只能向该长官陈述意见,却没有援引诉愿法提起诉愿的权利。从而除有此类特殊情形外,“宪法”或法律所保障的公务员权利,因主管机关违法或不当的行政处分致其损害时,并非

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