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【期刊名称】 《南京大学法律评论》
中国法制史研究中的“史实”与“史识”
【英文标题】 The “History Fact” and “History Cognition” in Chinese Law History Research
【作者】 王申【分类】 中国法制史
【中文关键词】 中国法制史;研究现状;史实;史识
【英文关键词】 Chinese Law History; Current State of Study; History Fact and History Cognition
【期刊年份】 2009年【期号】 32(秋季卷)
【总期号】 总第32卷【页码】 138
【摘要】 中国传统伦理法思想是研究中国法制史的基础理论,它准确描述了中国古代社会自身对法的认识、所处的法制环境、准确的行为标准,以及对中国传统法的理念追求。中国法制史研究如果缺乏伦理法的方法指导,它就没有活力,就会成为一具无灵魂的躯壳或僵尸,就会逐渐失去存在的价值。即使我们将中国古代的法律按照现代西方法律的分类标准分得再细,如民法、刑法、诉讼法、经济法等,对我们今天的法制技术来说也不过形同玩物而没有法学价值,并可能最终导致中国法制史学的衰微。当“史实”和“史识”被混淆时,面对那些用西方法学的结构与概念来对中国法制史的“雕刻”时,我们如果仍然无动于衷,那么我们就会被“史识”掩盖了“史实”。在“史实”和“史识”之间,我们需要的是用现代的思维方式来看待传统的法律文化,而不是用现代的模式来改造中国传统的法律文化。
【英文摘要】 The thinking of Chinese traditional ethics law is the fundamental theory in Chinese law history research,it describes in Chinese ancient society the cognition of law,the legal system, the correct mode of conduct and the idea pursuit of Chinese traditional ethics law. If it lacks the guidance of methodology of ethics law, Chinese law history research would lose vigor and become a shell without soul and lose existence value gradually. Ancient Chinese laws can be divided into several categories by the criteria of western law system: civil law, criminal law, procedure law, economic law, etc, however, this is nothing more than a plaything to modern legal system,and could finally lead to the decline of Chinese law history research. When “ history fact” and “history cognition” are confused, facing Chinese law history being carved by western legal concepts and mechanism, we are confused by “history cognition” concealed by “history fact”. Between these two items, we need modern thought to view traditional law culture,rather than to modify Chinese traditional law by modern modes.
【全文】法宝引证码CLI.A.1170535    
  
  法制史研究包含着我们的法律思想因素,包含着我们为何表达法律思想的动力。法制史研究的功能一般有三种:一是为当下社会所用;二是对法律知识的兴趣;三是法学人对法律的自我认知。而为当下社会所用可能是我们谈得最多的了。为当下所用的特点就是以解释古代法律典籍为手段,从中发挥学者自身对法制社会的见解,并为社会改革服务。但我们也要防止对法制史进行简单化类比和机械的,甚而是庸俗的比对的研究方式,因为这并非是真正精到地辨识、探究往昔的法律制度的事实及其形成的原因,而是简单地采用将过去的法律制度来比拟现今和未来。
  以西方法制为蓝本对中国法制史进行一种简单化类比是机械的,甚而是庸俗的。很简单地用历史来比拟西方和中国,既不能真正精到地辨识、探究中国传统文化中的法制史及其形成的原因;也没有足够地具体考察、分析当今中国法制的实际情况和发展趋势。这种现象与当下的中国法制史研究方法的不当选择以及长期以来形成的研究学风有关。不可否认,在法学研究中,中国法制史研究目前正处于被边缘化的境地。所以,当我们试图选择中国法制史研究路径时,如果缺乏对中国法制史研究的学术关怀,缺乏学术目的的指引,那就必然会迷失在无数具体历史事实的汪洋大海中。在这种情况下,我们着力越多,就可能离中国法制史的学术传统、基本精神、学科本质与探索目的越远。因此,为了真正能够进行法的历史性思考,理性地探索中国法制史研究的方法选择是至关重要的。
  一、中国法制史的研究现状
  新中国法制史的研究始于20世纪50年代初期。最早的中国法制史是以“国家与法权历史”形式出现的,当时法学专业开设的课程中就有“国家与法权历史”。后来虽也有学者提出,要把它改为“中国法制史”,但未能被采纳。直到1979年中国法制史学会成立,才恢复了中国法制史的名称。30年来,虽然中国法制史学科得到了很大的发展,其研究成果也表现出多样纷呈的局面。概而言之,大体上可分为两个阶段:第一阶段是1997年长春会议所确认的,以1984年的统编教材为体现的学科体系;第二阶段是20世纪80年代末至90年代初的中国古代部门法史的出现。但也可以说,在中国法制史繁荣局面里,似乎有更多的问题值得我们反思。
  新中国第一本中国法制史的教材是1963年由中国人民大学“国家与法权历史”教研室开始编写的《中国国家与法制历史》,“文化大革命”复校后各校使用的教材基本上是在《中国国家与法制历史》基础上自编的讲义(有些也公开出版,但一般是自用),直到1984年司法部统编的《中国法制史》教材的出现,我们才有了国家统一的教材。从司法部统编《中国法制史》教材来看,其综合了历史学的、制度学的、政治意识形态等的研究方法。而这些方法,其实也正是我们传统历史学的研究方法。所以,中国法制史研究方法实在与历史学的研究方法没有二样。以至于一个从事中国历史学研究的学者可以不经过学术调整就能直接从事中国法制史的教学和科研,甚至比该领域学者做得更好,因为历史学的历史比中国法制史更久远。这说明了一个问题:历史学和法制史学之间基本没有学术隔阂。没有学术隔阂,是否就意味着没有自己独立的研究对象呢?从知识史的观点看,每一门学科都有自己的研究对象及研究方法。如果一门学科没有自己的研究对象及研究方法,那么就难以认为是一门独立的学科。
  在1984年司法部统编《中国法制史》教材出现不久的80年代末90年代初开始,法制史研究中也出现了一些有创新意义的文章,但这些创新体现在以西学的语境来解释中国法制史问题上。比如:一些学者参照近代西方法学的模本来研究中国法制史,或通过现代的法律术语和法律体系概括中国传统的法律制度,以现代的法学原理解释以往的法律现象和问题。比如:“将原本一部内在有机的《唐律》或《大清律例》分割为民法、刑法等现代的部门法,将《唐六典》比附为‘行政法’,甚至以现代法律体系的理论立场和标准评价中国古代成文法的特点为‘诸法合体’或‘诸法并存’等等”,{1}从而形成了在法律体系和案件分类上的看似与现代法学规范相符、实则距中国实情甚远的理论表述。时至今日,随着《中国古代民法》、《中国民法史》、《中国古代诉讼法》、《中国古代行政立法》、《中国诉讼法史》、《中国经济法历史渊源原论》等著作的相续出版,{2}这种体例已成为研究中国法制史的一种范式。这种在理论思维上的新方法,其实忽视了这样一个基本的也是十分重要的事实,即中国古代社会及其法制与西方社会是完全不同的类型。以这种嫁接式的理论思考中国的历史问题,很容易遮蔽中国历史的真相,甚至隔离中国传统思想与法制之间的联系,影响学术方式的合理运用及史料的准确运用。以西方的法律分类方法研究中国法制史的问题的确值得我们认真反思。
  用现代法律概念来概括中国古代的法律,其实并不是“经世致用”,而是一种以西方社会科学的理论为范式,再将中国的历史材料与其结合,其所希望的是达致该范式下的研究结果。这种“以结果来寻史实”的研究方法是目前中国法制史研究中的最大误区,它事实上陷入以西方为中心的“学术偏差”。当然,这并非笔者个人有此观点,这些状况也已引起其他学者的注意,如张晋藩先生也提到用今天的法律概念来概括中国古代的法律实际是否合适这个问题。他认为,“在1992年普法过程中,我讲中国古代法律制度,其中包括民法、刑法、行政法,总觉得不是很合适,但又找不到合适的概念来进行概括,感到很困惑”。{3}其实,这与我们今天以西学为主的法学研究氛围是分不开的,正是西方法学概念和方法的广泛影响,才使得我们将西方法学范式作为我们当下所有法学问题的研究参照。但是,学术研究的规范告诉我们,任何时候都不能作不合实际的学术假定:中国法制史的学科研究不可以脱离它源远流长的传统文化背景而自我独立成为一种“现代化的中国法制史系统”。
  当然,我们不否认,任何独立的学术研究成果,都会丰富我们对中国法制史学科的认知,都不失为一种对传统中国法制史的研究与探索,具有学术意义。但从学术规范的角度来看,当我们用一把西方的钥匙来开启中国法律之门时,学科固有的概念、框架就会变异;研究方法与扎根其中的学术背景脱离了联系,有其不利的一面。
  二、中国法制史研究中的“史实”
  从事中国法制史研究,史料可以说是最基本的,由史料过渡到史实,由史实得出解释,这是法制史学最基本的研究方法。所谓“史实”是指历史的真实或“历史的真相”。中国法制史的史实就是指中国历史上真实地发生过的法制事情。它不仅是指过去中国人的一切法律活动、法制创造以及所发生的法律事件;更重要的是还包括中国人对自己过去法制历史的记述和认识。由于历史的特性,没有人能够直接面对过去的史事,由此,我们主观上的“中国法制史识”与客观上的“中国法制史实”之间存在着时间上的间距,而这种时间的间距是由一代一代的法律史研究者通过对中国古代法律事件的有关记载来弥补的,于是就形成了中国法制史学科的研究意义和法制史研究者的思想。可见,中国法制史学科并不单单是有关中国历史上法律事件的记录,而且还是一种有法学意义的记录——即把各种法律事件都联系起来的叙述。而这种联系是以与之相连的法律文化为中介或桥梁的。如果我们撇开这些法律文化因素,那就无法探寻到中国法制史事实中所蕴涵的“法制意义”和“法律思想”。
  中国法制史实——既是中国法制史研究的开端也是结果。历史的发展与观念是统一的,有怎样的法律制度就有怎样的法律思想。如有古希腊、古罗马的法律制度就有大陆法律思想;有中东阿拉伯社会的法律制度,就有伊斯兰教的教义法思想;同样,有二千年历史的中华法律制度体系就有传统的儒家法律思想。这种依制度“史实”而产生的思想理念,其演变有其自然发展的逻辑规律,不能由我们任意地根据自己的爱好或当下的需要进行实用主义的研究,这样的话就不可能获得符合实际的真理结果。一个民族的文化是一个民族智慧存在和生活的形态。智慧存在的最核心部分是思想,思想最核心的部分是观念。如果我们不顾客观存在的思想文化而将制度进行孤立分析,则得出的结论有可能与历史事实背后所隐藏的思想理念相背离。回顾中国法制史,我们得知中国法制史向来是由中国传统的伦理法理论来构建的。“伦理法”作为中国古代法的基本特征,在学界获得了普遍的认同。{4}研究中国法制史就必须站在中国历史的背景下来申论中国法制史学科的自主性。如果我们以西方法制为参照,认为中国古代就有民法,那么民事审判中存在刑罚等很多现象就不能解释。所以,中国法制史的研究无法回避或离开决定其制度形成的中国传统伦理法的思想。中国法制史(古代)的历史发展乃是与中国传统伦理法的发展进程相符的发展,其文物制度形成之由来、演变之经过,无不渗透着中国伦理法的印记。
  在早先的中国法制史研究者看来,中国法制史从来是以律与刑为主。如:程树德、董康、徐道邻、朱方诸先生所著的《中国法制史》均采此议。只是到了北洋政府及国民政府初期,才有了法制局的设置,其职权方展及政事、民事、刑事方面。{5}这表明,在传统的中国法制史研究者眼中,中国古代社会是以律与刑为主,“民刑不分,诸法合体”的。而到了北洋政府之后,中国才有政事、民事、刑事之分类。对中国古代的法制历史按照当代法学的分类进行民事、刑事、行政、经济之学科划分是当今学者的一种臆想,它没有反映中国古代的史实。历史研究必须与历史发展的学理背景相结合。法制史学从某种角度上看乃是对某一理念不断展现的记载,如果我们主张中国自古就有民事、刑事、行政、经济之分类,那么这就如同用中国古代伦理法研究古代希腊和古代罗马的社会制度一样,是十分可笑的。这其实也抹杀了“中国为什么会产生民刑不分这样的现象”这一重大问题的研究。中国古代法制史的研究必须与古代中国的儒家文化与宗法文化相联系,必须以中国传统的“伦理法”思想作为法的分析基础。
  中国传统伦理法思想是研究中国法制史的基础理论,它从分析手段和方法上看主要着眼于中国古代法的精神和法律规范的基本内容;它准确描述了中国古代社会自身对法的认识、其所处的法制环境、准确的行为标准、以及对中国传统法的理念追求。中国传统伦理法提出的是关于中国传统伦理关系来规范法律制度的基本(根本)问题,并试图获得一个建立在可以用道德准则来检验法律规则的方法论——系统化的程序基础上中国社会的法律问题解答;同时,传统伦理法作为中国法制史学研究的基础,对中国法制史的规则内容进行系统化的整理和处理,从而得出以伦理价值作为法的价值,以伦理道德为法的本源、本体和价值取向的法律文化和法律系统。当然,所有这些都体现了中国法制史研究者具有的伦理法学的思维、素养和眼光。
  中国传统伦理法反映的是一种研究中国法律社会的制度理念(这种理念乃是隐含在短暂无常的现象背后的实在)、追求逐渐展现的中国社会的法制发展过程。而中国法制史研究的是中国传统法背后的中国法制发展的历史现象,是对中国法的历史进程所进行的伦理法思想的考察。因此,中国法制史研究的方法应该是一般中国哲学语境中的方法,而不是西方法理学语境中的方法。如果我们将中国“伦理法”看作是一个中国历史发展的特定结果,那么与中国古代社会生活密切相关的制度研究也就充实着中国伦理法的色彩。而如果我们将现代西方的法理学作为分析中国法制的一种方法,那么中国古代社会生活密切相关的制度研究也就弥漫了西方法的权利、义务色彩,就会出现中国古代民法、刑法、行政法、经济法之分类。所以,我们对中国法制史发展过程的了解如果没有以中国传统“伦理法”为依托是万万不能的。我们不能用西方的法律学科学的分类来构建中国法制史,特别是中国古代法制史。如果这样,那就不是客观反映中国法律制度历史的学科,而是今天的学者借着中国历史事

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