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【期刊名称】 《南京大学法律评论》
“拜—杜规则”与中国《科技进步法》和《专利法》的修订
【英文标题】 Interplay of the Amendments to Chinese Scientific and Technological Progress Law and Patent Law
【作者】 徐棣枫【分类】 专利法
【中文关键词】 政府资助科研;技术转移;拜—杜规则
【英文关键词】 Government-funded Research Technology Transfer Bayh-Dole Act Coordination
【期刊年份】 2008年【期号】 1(春秋卷合集)
【总期号】 总29-30卷【页码】 124
【摘要】

如何促进政府投资所生之科研成果尽快向产业界转移,充分实现公共投资的经济和社会价值,一直是各国政府所面临的一个挑战。美国于1980年制定的《拜—杜法案》通过将政府资助所作之发明获得专利的权利划归完成单位,以产权激励的方式刺激此类创新成果的实施,并为此构建了被称为“拜—杜规则”的一整套颇为完备的制度,其实施取得了举世瞩目的效果。中国为提高政府资助科研所获得成果的产业化实施率,借鉴美国经验,在《科技进步法》中引入了“拜—杜规则”的核心内容。但是,仅有科技基本法原则性的规定是不够的,为充分发挥“拜—杜规则”的积极作用,《专利法》或者《专利法实施细则》中有必要充实这一规则的具体制度设计。

【英文摘要】

How to facilitate the transfer of scientific research funded by government investment to industry as soon as possible,so as to fully realize the economic and social value of the public investment, has always been a challenge faced by governments around the world. The Bayh - Dole Act in the US in 1980 aims to stimulate the transfer of innovations through property right incentive by permitting research units to patent inventions based on federally funded research. For that purpose, a set of comprehensive legal system is built, and the achievements of its enforcement have attracted worldwide attention. In order to promote the commercialization of the government funded research,the Chinese government learned experience from the US and introduced the core content of Bayh - Dole Act into “ Scientific and Technological Progress Law”. However, only the principle provisions in Scientific and Technological basic law is far from enough. In order to give full play to the positive effect, it is necessary that the “Patent Law” or “ Rules for the Implementation of the Patent Law” should enrich the content of these specific rules,and also properly handle the relationship between “Patent Law”and “ Scientific and Technological Progress Law”.

【全文】法宝引证码CLI.A.1170485    
  一、导言:“拜—杜规则”在美国的创立及实践
  促进技术创新并使技术创新成果向市场转移,在产业中得到利用,从而实现创新成果的经济和社会价值,应该是各国技术创新立法和政策所追求的重要目标之一。西方国家,尤其是美国极为重视充分发挥专利法在推进技术成果实现产业化方面的作用,其典型代表当属1980年以专利法“拜—杜”修正案{1}(下称“《拜—杜法案》”)的形式增订的美国专利法第18章。该修正案将联邦政府投资所形成的发明获得专利的权利授予完成发明的大学等非营利机构,并对政府监督和介入权利进行了详细规定,以维护该创新政策的实施不背离公共利益。该修正案所建立的一整套制度可称为“拜—杜规则”,其直接目的就是促进联邦政府投资的科研成果获得专利并鼓励进行技术转移以迅速实现产业化。
  美国在1980年《拜—杜法案》之前,联邦政府资助的科研开发所形成的成果依法属于联邦政府所有,项目承担单位必须经过复杂的报批程序方可拥有申请专利的权利,{2}对其研究成果非经核准不得擅自实施。因而,政府资助的科研项目专利申请有限,向产业界转移的专利技术很少,到1980年,联邦政府持有近2.8万项专利,但只有不到5%的专利技术项目被转移到工业界实现产品创新。{3}为改变这一局面,美国国会于1980年通过了由参议员Birch Bayh和Robert Dole提出的《拜—杜法案》(Public Law96-157),由卡特总统签署发布,其后又于1984年进行修订(Public Law98-620),也称《大学、小企业专利程序法》,被并入美国法典第35卷第18章,称为“联邦资助所作发明的专利权”。
  《拜—杜法案》首先用一个专门条款{4}阐明了制定“拜—杜规则的政策目标是:利用专利制度,促进联邦资助的研究开发活动所产生之发明的利用,鼓励小企业最大限度地参与联邦支持的研究开发活动,推动企业与大学等非营利机构间的合作,推动美国发明的商业化,提髙公共利用效率,并防止不使用或不合理使用发明而损害公共利益。为实现这一目标,法案除定义条款之外,用了11个条款详细规定了“拜—杜规则”的具体内容,其制度设计极为细致周全。在权利处置条款{5}中,法案规定大学等非营利机构对联邦资助科研项目所形成的发明可选择保留所有权,即将知识产权权属划归大学等机构拥有,同时,法案要求大学等得在合理时间内向联邦政府报告发明情况,否则所有权属于联邦政府。如果完成单位没有在规定时间申请专利,联邦政府有权申请。而且,联邦政府对这些发明拥有非独占、不可转让、不可撤销和免费的许可证。法案还要求完成单位在专利文件中声明发明是利用政府资助所作出的,明示政府拥有特定权利;并规定技术转移的收益扣除成本,包括发明人报酬后,余额在该单位年度预算5%以下的,由该单位100%用于其科研开发或教育,余额超过该单位年度预算5%的部分,其75%需上交美国财政部。在敦促实施权条款{6}中规定,联邦政府有权要求受政府资助而作出的专利在合理条件下许可他人实施,并详细列举在前述要求遭到拒绝后,联邦政府可以自行颁发许可证的具体情形。在其他几个条款中,还就联邦政府所拥有的对发明许可的限制、联邦所拥有发明的国内外保护、优先照顾美国工业等进行了具体规定。
  《拜—杜法案》允许大学持有公共资金资助的研究成果专利,并可以不同方式对外许可,该法案在将发明成果的权属转移给大学的同时降低了大学在申报和批准专利过程中的成本并简化了行政手续,从而提高了大学申请专利和将其成果产业化的积极性。
  《拜—杜法案》向人们明确传递了国会的立场,国会支持大学直接获得专利和进行专利许可,以促进技术转移,提高大学科研对社会的贡献度。
  《拜—杜法案》的制定表明美国国家层面强有力的专利技术转移体系的建立,并启动了政府、大学和产业界共同实现技术创新服务于公共利益的机制。美国商务部负责技术转移的高级主管Bruce P. Mehlman在2002年5月9日向总统科技顾问委员会提交的一份关于《拜—杜法案》实施效果的报告中{7}指出,《拜—杜法案》运作良好,受到了大学、企业和政府的好评,为技术转移作出了巨大贡献,并建议总统科技顾问委员会重申技术转移在国家创新体系中的重要性,在更大层面上推动技术转移活动。另一份研究报告{8}认为,从《拜—杜法案》的执行来看,实现了先前所明确的目标——运用专利制度促进联邦资助的研发项目中发明创造的使用,以及促进商业组织和包括大学在内的非营利组织之间的合作。美国总审计署还指出,大学管理者和小企业代表一致认为,《拜—杜法案》对他们的研究和创新有过重要影响。{9}1998年5月,总审计署出版的另一研究报告称,政府机构和大学代表认为《拜—杜法案》正朝着国会阐明的目标前进,该法对所有涉及的方面都有积极的影响。与政府保有专利并进行技术转化相比,学术界从他们的发明创造中获得的收益更多,技术转化也做得更好。另外,报告还称,法案的实施导致受联邦资助的研究商业化程度越来越高,这对联邦政府和美国公众都有积极影响。耶鲁校长Richard Levin认为,《拜—杜法案》的目的是将政府资助的研究成果“为人类的福祉而转化为实践”,而且这一结果也表明,《拜—杜法案》用最小的成本,“为大众创造了福利,这一点是毋庸置疑的,非常肯定的”。{10}有研究认为《拜—杜法案》成功的主要原因之一是它明确肯定了知识产权的所有权。斯坦福大学技术许可办公室主任Katherine Ku称,独占性是企业对技术开发进行资金、人力投入的动力。对于大学,独占性则提供了花费时间和精力去申请专利,进行专利许可的动机。这使得学术界申请的专利数量增长显著。在1980年以前,美国大学每年获得250件左右的专利,而在2003年,它们获得了3933件专利,数量几乎增加了15倍。{11}在《拜—杜法案》通过时美国只有25家技术转移机构,而在该法案通过25年后已经发展到3300家。{12}目前美国大学向企业发放专利许可的年收入已超过10亿美元。{13}由于该法案的实施取得了良好的效果,英国《经济学家》杂志在2002年的一篇文章中甚至称《拜—杜法案》“也许是美国在过去半个世纪里颁布的最富灵感的立法”,{14}因而被许多国家仿效。
  二、“拜—杜规则”在中国的移植
  (一)“拜—杜规则”在中国的首次尝试:《关于国家科研计划项目研究成果知识产权管理的若干规定》的制定和实施
  中国于1984年颁布了第一部《专利法》,并于1985年4月1日实施。中国自实施专利制度20多年来,专利申请量和授权量不断提高,然而,专利实施率却一直很低。政府投资的科研也存在同样问题,据一份调查数据显示,我国专利技术转化率仅为21.7%,而大学专利技术转化率仅为10%左右。大量具有产业化前景的科研成果被束之高阁。{15}
  为改变这一局面,2002年3月5日,中国科技部和财政部联合下发了《关于国家科研计划项目研究成果知识产权管理的若干规定》(简称《规定》)。《规定》吸收借鉴了西方促进科技创新的做法,借鉴美国的《拜—杜法案》,将政府投资的科研成果的知识产权授予项目承担单位,{16}从而刺激创新和技术成果的转化,以期解决国内政府投资的科研创新程度不高,形成的技术成果转化为现实生产力的比例低这一问题。
  然而,由于该《规定》并非立法,正如有研究指出,《规定》只能约束科技部和财政部资助的对象,无权约束其他部门和地方政府以其资金资助形成的知识产权。《规定》在明确将知识产权授予项目承担单位后没有规定相应的监督措施,如对项目承担单位申请知识产权保护没有时间要求,项目承担单位在没有有效转让知识产权时缺乏处理措施等。因此其效力较低,执行力度有限。{17}
  (二)“拜—杜规则”在中国的立法尝试:《专利法》第三次修订中的“拜—杜规则”谨防骗子
  中国现行《专利法》于1985年4月1日实施,为适应我国不断发展的科技、经济形势,以及与国际知识产权制度的发展相协调,1992年和2000年,全国人大常委会和国务院对《专利法》和《专利法实施细则》进行了两次修改。由于国际、国内形势的变化,特别是中共中央提出推进自主创新、建设创新型国家,对我国专利制度的完善提出了新的要求。2005年4月,国家知识产权局启动了《专利法》和《专利法实施细则》第三次修订工作。2006年12月27日国家知识产权局向国务院提交了《专利法(修订草案送审稿)》。较为引人注目的是该修订草案送审稿中写入了被称为中国版“拜—杜”条款的第9条。该条规定:
  承担以国家财政资助为主的科研项目所完成的发明创造,除涉及国家安全或者重大利益的以外,申请专利的权利属于科研项目的承担单位。申请被批准后,该单位为专利权人。
  依照前款规定申请专利的权利属于科研项目承担单位的,申请被批准后,国务院有关主管部门和省、自治区、直辖市人民政府报经国务院批准,可以决定在批准的范围内推广应用被授予专利权的发明创造,允许指定的单位实施。
  实施本条规定的具体办法由国务院规定。
  从2002年3月5日,中国科技部和财政部联合颁发《规定》,以部门文件的形式开启了“拜—杜规则”在中国的初步实践,到2006年12月27日《专利法(修订草案送审稿)》中明确写人中国版“拜—杜”条款,可以说以立法形式确立这一制度的工作正式启动了。
  2007年8月27日十一届全国人大常委会第四次会议对《专利法修正案(草案)》进行了初次审议,并于8月29日公布了修正案草案全文及说明。{18}然而,值得注意的是,此前颇受关注的2006年12月27日提交的《专利法(修订草案送审稿)》中的第9条即中国版“拜—杜”条款并未在公布的《专利法修正案(草案)》中出现。
  (三)“拜—杜规则”在中国立法中的首次确立:《科技进步法》的修订
  2007年12月29日,作为我国科技基本法的《科学技术进步法》进行了第二次修订,该次修订以我国建设创新型国家为背景,在充分肯定我国技术转移实践的基础上,吸收借鉴西方促进科技创新和技术转移的成功经验,首次在立法层面上引入了美国《拜—杜法案》中的核心内容,将政府投资的科研所形成成果的知识产权授予项目承担者,以刺激创新和技术成果的转化。
  修订后的《科技进步法》第20条规定:
  利用财政性资金设立的科学技术基金项目或者科学技术计划项目所形成的发明专利权、计算机软件著作权、集成电路布图设计专有权和植物新品种权,除涉及国家安全、国家利益和重大社会公共利益的外,授权项目承担者依法取得。
  项目承担者应当依法实施前款规定的知识产权,同时采取保护措施,并就实施和保护情况向项目管理机构提交年度报告;在合理期限内没有实施的,国家可以无偿实施,也可以许可他人有偿实施或者无偿实施。
  项目承担者依法取得的本条第一款规定的知识产权,国家为了国家安全、国家利益和重大社会公共利益的需要,可以无偿实施,也可以许可他人有偿实施或者无偿实施。
  项目承担者因实施本条第一款规定的知识产权所产生的利益分配,依照有关法律、行政法规的规定执行;法律、行政法规没有规定的,按照约定执行。
  《科技进步法》的修订虽然以立法形式确立了“拜—杜规则”在中国的引入,但是与美国不同,中国版“拜—杜”模式颇具中国特色。中国是在作为科技基本法的《科技进步法》中原则性地规定了“拜—杜规则”,而不是以专利法修正案的形式实现的,这种立法体例上的差异可能的原因是:
  1.发挥科技基本法的指导作用,显示“拜—杜规则”的重要性
  由于《科技进步法》是科技基本法{19},用科技基本法来规定“拜—杜规则”,体现了该规则的重要性。而且,以基本法的形式引入“拜—杜规则”,仅作原则性规定,并未对该规则的具体制度作规定,这样既可以发挥《科技进步法

  ······

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