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【期刊名称】 《南京大学法律评论》
损害赔偿请求权的放弃与保险人的代位求偿权
【副标题】 以日本法的判例分析为中心
【英文标题】 The Abandon of the Right to Claim for Damages Compensation and the Insurer''s Subrogation Right
【英文副标题】 Concentrating on Japanese Case Analysis
【作者】 岳卫【分类】 保险法
【中文关键词】 保险代位求偿权;损害赔偿请求权的放弃
【英文关键词】 the Insurer's Subrogation Right; the Abandon of the Right to Claim for Damage Compensation
【期刊年份】 2009年【期号】 32(秋季卷)
【总期号】 总第32卷【页码】 278
【摘要】 损害保险中,为防止被保险人的两重得利以及加害人因受害人加入保险这一偶然事实而得以免除自己的损害赔偿义务,各国《保险法》一般均规定保险人以所给付的保险金为限度当然取得被保险人对加害人的损害赔偿请求权。同时,若被害人放弃该权利的,保险人免除相应的保险金给付责任。但是,日本的货物运输实务中,货运方往往与托运方締结有以托运方受领的保险金为限免除损害赔偿责任的协议,该协议的效力如何直接影响到保险人代位求偿权的行使。日本最高裁判所将其解释为托运方仅放弃了超过保险金金额部分的损害赔偿请求,保险人据此可以行使代位求偿权。但是,若保险人认识到被保险人的权利放弃行为并以此为前提締结了保险契约,则加害人得以该免责协议对抗保险人。
【英文摘要】 In injury insurance, in order to prevent the insured person from having double benefit and the injurer from releasing damage compensation when the victim has insured accidentally, the insurance law in almost every country set the clause that the insurer has the right to claim for damage limited to insurance money paid. At the same time,if the victim abandons the right, the insurer will be free to pay the insurance money. But, in Japanese freight practice,the shipper and the carrier always agree to the disclaimer contact limited to the shipper's insurance money. How does the contact affect the insurer's subrogation right? Japanese Supreme Court interpreted that the shipper merely abandons the right to claim for damage out of the insurance money, so the insurer has the subrogation right. However, if the insurer and the insured agree to the insurance contact based on the premise of recognizing that the insured person abandons his right,the injure person can be against the insurer base on the disclaimer agreement.
【全文】法宝引证码CLI.A.1170546    
  一、问题的提起
  关于损害保险中的保险人代位求偿权,{1}大陆法系及英美法系国家均规定,当保险事故造成的损失肇始于第三人之行为时,保险人在向被保险人支付了所应支付的保险金后,以该保险金的金额为限,取得被保险人对第三人的权利。{2}
  但是,若被保险人放弃对第三人的权利,其对保险人代位求偿权的影响将如何呢?各国保险法均规定,被保险人在保险金给付之前放弃该权利的,保险人只需在所应支付的保险金中将其若行使代位权就可取得的金额扣除即可。而被保险人在保险金给付之后放弃该权利的,由于该权利在保险人支付保险金后无须当事人的意思表示当然移转至保险人处,并可对抗第三人及被保险人的债权人,因此该权利放弃行为无效,保险人依然可以向第三人请求。{3}保险公司一般亦在条款中规定被保险人就保险人代位对象之权利负有保全义务,若有违反,则保险公司可以减免相应的责任。{4}
  需注意的是,我国《保险法》对保险金给付前的保险人免责赋予了一个条件,即“保险事故发生后,保险人未赔偿保险金之前,被保险人放弃对第三者请求赔偿的权利的,保险人不承担赔偿保险金的责任”(第61条第1款)。此“保险事故发生后”之条件乃比较法上鲜见。因为,保险实务中存在着被保险人在保险事故发生前甚至保险契约締结前就通过约定放弃或部分放弃损害赔偿请求权之情形(以下称之为“事先放弃”)。依照保障保险人能够顺利行使代位权之相关立法目的,原则上无论对第三人的权利放弃行为发生在何时,只要被保险人放弃该权利的,保险人免除相应责任之法律后果都应相同,这一结论在各国的立法及判例、学说上已无异议,{5}我国《保险法》亦应采此宗旨之解释。但是,由于放弃损害赔偿请求权之约定内容呈多样性,对该约定的解释直接影响到保险人代位求偿权的行使。
  以日本为例,被保险人对第三人权利的放弃行为与保险代位求偿权之间的关系主要表现在,货物运输契约中免除承运人所应承担的全部或部分法律责任之特约具有何等效力这一问题上。日本的货运契约通常在其条款中以特约的形式规定,货主(托运人)对承运人的损害赔偿请求权以从保险人处受领的保险金金额为限而消灭(此被称为货运契约中的“保险条款”);或者被运送货物所附之保险利益由货运人享有(此被称为“保险利益享受条款”,以下将两者统称为“免责特约条款”或“免责特约”),下文还要详细论述。货运人考虑到自己的赔偿能力,约定在降低运输费用的同时相应地减轻自己损害赔偿责任之做法,只要不违反强行法的规定原本无可厚非。但是,如果全面承认此类条款的效力,依照上述见解,当货物发生损失时,保险人在被保险人免除第三人损害赔偿责任的范围内免于给付保险金,而货主(被保险人)又不能请求货运人赔偿,如此一来,货主将处于极为不利的地位。因此,如何解释免责特约条款显得极为重要。
  我国货运条款中目前还没有类似的规定,但伴随着我国保险事业的发展,不久的将来势必会面对这样的问题。本文从分析日本最高裁判所的三个判例着手,厘清一般原则下,被保险人的权利放弃行为与保险人代位求偿权这两者之间所应有的内在关系,为我国今后的司法实践提供一个可选择的路径。
  二、日本最高裁判所判决及意义
  (一)最高裁判决1968年7月11日(民集第22卷第7号第1489页)
  【事实概要】
  以机械运输为主要业务的货运公司Y(被告、控诉人、被上告人),与A公司締结货运契约,接受A的委托为其运送精密仪器研磨机,并在取得A同意的前提下,与B保险公司締结了以A为被保险人、保险金额与保险价值为400万元的货运保险。货运契约规定,对于由运输过程中的事故所造成的损失,仅以B所支付的保险金为限作为补偿。除该保险契约之外,A还与X保险公司(原告、被控诉人、上告人)締结了以A公司为被保险人、保险金额为100万元的货运保险契约(不足额保险)。
  在研磨机的运输途中,由于Y货运公司驾驶员驾驶不慎,使得卡车冲入道路附近一个深约3米的凹地里,研磨机严重受损,其价值由500万日元跌为8万3500日元,A为此蒙受416万500日元的损失,并就该损失取得对Y的损害赔偿请求权。事故发生后,X 保险公司基于上述不足额保险契约,在保险金额范围内向A支付了保险金83万3000日元,同时依照商法第662条(现《保险法》第25条,以下相同{6})关于保险代位的规定,以所支付的保险金为限代位取得A对Y的上述损害赔偿请求权为由,请求Y支付83万3000日元及相应的迟延损失金。
  本案的焦点在于Y货运公司与A公司之间的免责特约具有何等效力。Y与A締结的货运契约一直以特约的方式约定,对于货运事故的责任,除依据Y締结的保险契约而应由保险公司所应给付的保险金外,Y不再承担任何责任。依照该免责特约,Y货运公司以A公司所提出的研磨机市价400万日元为保险金额締结了货运保险,且该保险金已因保险事故的发生而支付给了 A公司。为此,Y主张,该特约的内容为A事先放弃了对其的所有赔偿请求权利,因此其不应承担任何超过400万日元限度的赔偿责任。
  一审的东京地裁认为,即使Y货运公司与A公司締结有免责特约,但由于X保险公司在支付保险金的同时依照商法第662条的规定在所支付的保险金范围内当然取得对Y 的损害赔偿请求权,所以Y不能以该特约的存在为由对抗X保险公司。
  Y对此判决表示不服,提起了控诉。控诉审(二审)的东京高裁采纳了 Y的主张,认为本案中,A明确表示研磨机的价值为400万日元,使Y以该价格为保险价值及保险金额締结了货运保险契约。本案并没有证据表明A只是将400万日元作为研磨机的部分价值,而保留研磨机发生全损时对Y的损害赔偿请求权,因此,即使A并未明确表示放弃损害赔偿请求权,但依照其在保险契约締结前与Y所进行的上述意思表示,不得不认为 A事先放弃了对Y的基于研磨机运送的全部损害赔偿请求权。而保险公司之所以能够在支付保险金的同时取得被保险人对第三人的权利,对照商法第662条的法理,乃在于被保险人具有对第三人的权利,本案中A既然已经放弃了其对Y的损害赔偿请求权,X 保险公司也就失去了代位求偿的对象权利。
  X保险公司不服判决,上告至最高裁。其主张,按照二审的判断,最终A将承受所有的不利益,而依照经验原则,A绝无可能做出如此之意思表示,因此二审判决的理由缺乏完整性。
  【判决要旨】
  发回重审。
  “货运保险的被保险人于保险人处受领保险金之前,可以自由地放弃商法第662条所规定的保险人代位之对象——被保险人对货运人的损害赔偿请求权。若被保险人确实于保险金给付前放弃了该权利,保险人可以在若无该放弃行为则可依据商法的规定代位取得被保险人对货运人的损害赔偿请求权的范围内免除保险金给付责任。……若如原审判决所示,认为诉外A公司在委托Y货运公司运送研磨机时,对其做出了放弃基于运输事故造成的一切损失之赔偿请求权的意思表示,则诉外B保险公司也得以全部免除与Y货运公司之间締结的运送保险合同所应承担的保险金支付义务。如此一来,诉外A公司不仅无法从Y货运公司处得到赔偿,也不能从诉外B处受领以填补该损失为目的的保险金,更有,假设诉外A于保险事故发生后已从B保险公司处受领了保险金,也必须将其返还。对诉外A而言,经验则上,若无特别事由,没有可能做出这种最终将承担全部损失的、放弃对Y货运公司权利的意思表示……”。二审判决“对该特别事由是否存在并没有予以任何判示,而且依照原判决所提出的各种证据也无法得出特别事由存在之结论”。
  “假设Y货运公司做出了仅以B保险公司所支付的保险金为限补偿损失的意思表示,其应被解释为:A公司以B保险公司所支付保险金的确实受领为条件,就超过该保险金金额的损失部分,放弃对Y货运公司的损害赔偿请求权”。
  (二)最高裁判决1976年11月25日(民集第30卷第10号第960页)
  【事实概要】
  Y货运公司与A电机公司之间締结了货物搬运契约,其内容为Y负责将A所有的75箱货物由横滨港码头装运到停泊在港内的货轮上。Y如期在码头从A处接下货物,但在装运过程中不小心遗失了其中的一箱。
  A与X保险公司之间締结有货物海上保险契约,X保险公司依照该契约向A支付了用以补偿上述货物损失的保险金157万余日元。之后,X认为货物遗失原因在于Y的使用人在搬运过程中存在重大过失,所以A对Y具有损害赔偿请求权,而X基于商法第662条的规定得以代位取得该权利,并据此向Y请求赔偿。
  对此,Y主张,与A締结的货运契约以Y的港湾运送条款为其内容,该条款第20条第10款规定“本公司就保险所担保的货物灭失等不承担损害赔偿责任”,据此,A已事先放弃了运送过程中有关货物损失的损害赔偿请求权,X不能对其进行代位求偿。
  二审判决认为,本案中货物的遗失起因于Y的使用人的重大过失,本案乃X代位取得了 A的损害赔偿请求权,Y的主张没有任何根据。Y上告至最高裁,其在上告理由中陈述到:“港湾运送条款第20条第10款规定的,货运人就保险所担保的货物灭失等不承担损害赔偿责任的正确含义应为:像本案这样,就出口的货物締结有损害保险契约的情形下,货主完全可以通过该保险填补损失,货运人由此免除损害赔偿责任。……应当认为商法第662条的规定由于条款第20条第10款的存在而受到排斥。如像原判决那样认为保险公司依然可以代位求偿,则条款第20条第10款仅仅为重复了法律上当然的规定而没有任何特别的存在意义。若保险公司支付了保险金,托运人具有的损害赔偿请求权则移转至保险公司处,其具有的对货运人的损害金支付请求权也随即丧失,这是一种当然的结果,条款没有必要对此予以重复规定。因此,条款第20条的目的乃在于排除商法第662条的适用,原判决对此规定没有能够予以正确的解释”。
  【判决要旨】
  “若将条款第20条规定的宗旨理解为货运人A事先放弃了已付保的货物在运输过程中发生灭失时的损害赔偿请求权,那么保险人将在若无该放弃行为则可依据商法的规定代位取得被保险人对货运人的损害赔偿请求权的范围内免除保险金给付责任,因此,A 不仅无法从货运人Y处获得损害赔偿,而且也无法从保险人X处受领填补该损失的保险金,若已受领则必须返还。如此一来,所发生的损害最终都要由A自身来承担。应当认为,A承受如此不利益且不合适的结果、将损害赔偿请求权予以事先放弃属于经验则上的特例行为,若无特别事由,其不可能发生,无论是港湾运送契约还是陆上运送契约皆应如此(参照最髙裁1968年7月11日第一小法庭判决·民集第22卷第7号第1489页)。本案中,并无证据表明存在上述特别事由,因此不能将该条款的规定理解为事先放弃了损害赔偿请求权之意思表示,其仅应被理解为只是放弃了超过保险金额的损害部分的赔偿请求。因此,即使存在该条款的规定,X依然可以依据商法第662条的规定,代位取得 A对Y的损害赔偿请求权”。
  (三)最高裁判决1974年3月15曰(民集第28卷第2号第222页)
  【事实概要】
  海上货运人Y与诉外A缔结了海上货运契约,约定由Y负责将A的货物由印度运往日本东京港。货物到达东京港后,从A处背书取得提单而成为货物所有人的B将其提走,但该笔货物因受海水浸泡而发生了损失。由于B与保险公司X之间事先締结有海上保险契约,据此,X就货物的损失向B支付了相应的保险金。之后,X以在其所支付的保险金范围内代位取得B对Y的损害赔偿请求权为由,向Y提起了损害赔偿请求。
  原审的东京高裁认为,虽然货运契约条款中含有保险利益享受条款,换言

  ······

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