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【期刊名称】 《南京大学法律评论》
论量刑建议制度
【英文标题】 Discussion on the System of Sentencing Proposal
【作者】 潘金贵【分类】 刑事诉讼法
【中文关键词】 量刑建议;量刑建议制度;刑事诉讼法再修改
【英文关键词】 Sentencing Proposal; the System of Sentencing Proposal; Amendment of Criminal Procedure Law
【期刊年份】 2009年【期号】 32(秋季卷)
【总期号】 总第32卷【页码】 94
【摘要】

量刑建议权是公诉权的有机组成部分,是公诉权的应有之义,是一种司法请求权,不具备实体性的法律效果,不侵犯法院的审判权。在多数国家和地区,检察机关的量刑建议权都被广泛肯定。量刑建议制度有利于保障量刑公正,节约司法资源,提高诉讼效率。我国刑事诉讼法没有规定量刑建议制度是一大缺憾。我国建立量刑建议制度具有相应的理论基础、法律依据和政策基础。刑事诉讼法再修改应当借鉴有关国家和地区的立法,科学构建我国的量刑建议制度。

【英文摘要】

Sentencing Proposal is the integral part of the right of public prosecution and should be included in the meanings of the right. It is one of the rights of judicial claim, but it does not have any substantial legal effect and will not invade the jurisdiction. In most countries and regions,Sentencing Proposal is adopted in practice. Sentencing Proposal will help to protect the justice on sentencing, to save judicial resources and to improve the efficiency of the proceedings. It is a pity that Chinese Criminal Procedure Law does not provide for the System of Sentencing Proposal. The system has the corresponding theoretical basis,legal basis and foundation of policy in China. To amend the code of Criminal Procedure Law,we should draw on the experience of other countries and regions' legislation,only in this way can we establish the System of Sentencing Proposal in China scientifically.

【全文】法宝引证码CLI.A.1170557    
  一、引言
  量刑建议制度是指检察机关依照法定程序,在指控被告人的行为构成犯罪的同时,就被告人应当判处的刑罚向法院提出具体的请求意见的诉讼制度。量刑建议制度是检察机关行使求刑权的重要表现。量刑的合理、适度是实现刑罚公正的基本要素和必要保障,因此量刑建议制度是保障审判机关正确适用刑法的基础性工作。但是,相当长的一段时间以来,理论界和实务界一直都存在着“重定罪轻量刑”现象。在司法实践中,公诉人原则上不提出具体的量刑建议,无论在起诉书还是在公诉意见中,往往只确认被告人的量刑情节,指出适用的法律条款,一般不提出具体的量刑要求。近年来,随着主诉检察官负责制、普通程序简易化审理方式等公诉改革的推行,一些基层检察院尝试在公诉活动中引入量刑建议制度的改革,受到理论界和司法界的重视,取得了一定的成效。但是由于现行刑事诉讼法并没有明文规定检察机关有量刑建议权,因此对于量刑建议能否被广泛、深入地推行,在检察机关内部还存在一定的顾虑,对量刑建议如何操作也有不同的认识,具体标准把握不统一,操作的程序也不够规范,从而影响了量刑建议权的有效行使和量刑建议工作的深入展开。
  笔者认为,从法律性质上看,量刑建议权是公诉权的有机组成部分,是公诉权的应有之义;从审判活动的效力来看,量刑建议权是一种司法请求权,是程序性的诉讼意见,不具备实体性的法律效果,不具有终局性,不侵犯法院的审判权;从法律监督的角度看,量刑建议是检察机关依法行使量刑监督权的重要手段;从价值取向上看,量刑建议权有利于从程序上保障量刑公正,节约司法资源,提高诉讼效率。因此,现行刑事诉讼法没有规定量刑建议制度是一大缺憾。建立科学合理的量刑建议制度,强化对审判机关量刑活动的法律监督是我国刑事诉讼制度改革的重要一环。
  二、量刑建议制度的法理基础与价值分析
  (一)量刑建议制度的法理基础
  量刑建议制度是以检察机关拥有量刑建议权为前提的。所谓检察机关的量刑建议权,也称为求刑权,是指检察机关在刑事诉讼中就被告人所应判处的刑罚向法院提出建议意见的一种权力。检察机关量刑建议权是国家意志的体现,属于公诉权的内在组成部分,是一种基于刑罚请求权的司法请求权。量刑建议权具有以下法律属性:
  1.量刑建议权是公诉权的应有之义,是公诉权的下位权能。一方面,提起公诉是人民检察院公诉活动的核心内容,其根本任务是向法庭揭露犯罪、证实犯罪并要求法院追究被告人的刑事责任。而追究被告人的刑事责任就包括定罪和量刑两个部分;另一方面,量刑建议权源于公诉权,而公诉权又直接来自刑罚权。刑罚权是国家对犯罪人适用刑罚,借以惩罚犯罪人的权力。一般而言,刑罚权包括制刑权、求刑权、量刑权和行刑权4个方面的内容。从权力渊源看,刑罚权是公诉权存在的基础,公诉权是量刑建议权存在的基础。公诉权不仅为刑罚权的实现提供了可能性依据,同时为量刑建议权的存在提供了正当性依据。{1}
  2.量刑建议权,是一种司法请求权,不具有终局性。检察机关是国家公诉机关,负责对刑事案件提起公诉,行使公诉权。公诉权是一种司法请求权。当检察机关行使司法请求权时,其请求的内容实际包括两个部分:首先,是请求审判机关对其起诉的犯罪予以确认;其次,是请求审判机关在确认其指控的犯罪的基础上予以刑罚制裁。因此,量刑建议权属于司法请求权,是起诉权的一个组成部分。既然法律赋予检察机关行使公诉权,检察机关就理应享有量刑建议权。从法理上看,请求权不是决定权,只是一种表达诉求的方式,因此量刑建议权与其他诉讼请求一样,不具有最终结论性。反之,由法官专门享有的量刑裁决权则具有终局性,法官可以接受也可以否定量刑建议的请求,从而对被告人的行为及其责任作出自己的判断和评价,这实际上也是审判具有最终解决纠纷的功能的一种体现。可见,检察机关的量刑建议权和审判机关的量刑裁决权是在不同轨道中分别由不同的国家机关行使的两种司法权力,量刑建议权的存在与行使并不构成对审判机关量刑权的侵犯。
  3.量刑建议权是检察机关法律监督权的有机组成部分。我国刑法规定的是弹性的法定刑。在量刑幅度相对较大的背景下,法官量刑自由裁量权有可能会扩展到极致,甚至存在滥用的风险。量刑建议权具有限制法官自由裁量权的功能。量刑建议权属于检察权,量刑决定权属于审判权。两者之间的关系是分工、配合及制约的关系。检察机关的量刑建议不仅配合法院正确行使刑罚权,而且制约法院不当行使刑罚权。检察机关是国家法律监督机关,其行使量刑建议权在一定程度上可构成对审判权的制约,修正量刑幅度,从而对法官的量刑活动进行必要的外部监督。
  (二)量刑建议的价值分析
  1.量刑建议制度有利于促进司法公正,加强对量刑正当性的监督。
  英国有句古老的法谚:“正义不仅要实现,而且应当以看得见的方式实现。”法官出身的卡多佐曾一针见血地指出:“法院的权力很大,并且——如同一切权力那样——容易被滥用。”{2}权力滥用、擅断、司法腐败总是与“暗箱操作”联系在一起的。法官的判决必须适用公开的、透明的程序,这样才能使人相信其做的裁判具有公正性。而量刑建议作为对法官自由裁量制度的必要补充,在一定程度上提高了量刑裁判的透明度和可预测性,有利于约束法官的自由裁量权,防止量刑畸轻畸重现象的发生。虽然量刑建议只是公诉人向审判机关的建议,供审判机关在量刑时参考,不具有强制性和约束力,但是量刑建议是检察机关作为国家法律监督机关和公诉机关依据事实和法律提出的正式建议,既是检察机关提供给审判机关作为量刑的重要参考依据,也是对审判机关的量刑进行法律监督的重要依据。而对于公诉人的量刑建议,审判机关虽然没有义务必须接受,但应给予检察机关答复并说明理由。这样不仅有助于检察机关进行审判监督,准确行使审判监督职权,准确地提出抗诉意见,而且有利于打破量刑的“黑箱操作”,有利于准确裁量刑罚,符合透明的要求,实现量刑公正。另外,量刑建议制度的实行可以引起被告人及其辩护人的量刑答辩,从而给控辩双方以发表量刑意见甚至进行辩论的机会。一方面,这实际上增设了一个公开的量刑听证环节,从而提高了量刑的透明度,把量刑置于一种无形的监督之下;另一方面,这实质上也调动了控辩双方的力量共同探索量刑的合理界限,使他们在一定程度上参与了量刑裁判意见的形成。从而不仅从程序上有力地保障了量刑公正,而且增强了量刑裁判的说服力和裁判结果的公信力,有助于消除诉讼各方乃至社会对量刑裁判合理性的怀疑。
  2.量刑建议制度有利于提高诉讼效率,节约审判资源
  近年来,随着刑事案件数量的上升,提髙审判效率的呼声越来越高涨。因此,人民法院在审理刑事案件时不仅应当符合客观公正的要求,而且应当减少刑事审判活动中的资源耗费,提髙审判活动的诉讼效益。当前法院审判工作改革的内容之一是提高当庭宣判率。公诉人和律师在法庭上从控辩双方的角度向合议庭提出量刑建议,使它有一个更充分、更全面、更深刻的兼听则明的机会,有利于法院在审判中提高当庭宣判率和当庭宣判的准确率。此外,司法实践中,被告人上诉的一个重要原因就是判决书在量刑方面缺乏分析论证,致使有的被告人对一些量刑适当甚至量刑偏轻的案件也提出了上诉。量刑建议制度要求法院在量刑方面相应加强分析说理论证,使量刑变得透明化,被告人对于法院的量刑,不仅知其然而且知其所以然,心服口服地接受判决,从而可以有效地减少被告人的上诉、申诉,从而提髙诉讼效率,节约司法审判资源。
  3.量刑建议制度有利于保障被告人充分行使量刑辩护权
  有观点认为,公诉人的量刑建议越合理,辩护人的辩护空间就越小,量刑建议权压缩了被告人辩护权行使的空间。{3}事实上,公诉人提出量刑建议正好给辩护方开拓了量刑方面的空间,辩护方能够有效地开展量刑答辩,纠正控方量刑建议的不合理之处,从而增强辩护方的防御能力,保障被告人的辩护权。因为在赋予公诉人以量刑建议权的同时,也就赋予了辩护律师的量刑异议权。只有公诉人提出量刑建议后,辩护方才有量刑辩护的机会,公诉人提出量刑建议的诉讼环节越提前辩护方量刑辩护的机会就越多,效果就可能越好。辩护方对公诉人的量刑建议在综合考虑各种情节的基础上,提出从轻或减轻的异议,客观上有利于维护被告人的合法权益,也加强了控辩双方在法庭上的对抗性、辩论的充分性和针对性,有利于法庭全面了解案件情况,作出公正合理的量刑裁决。从此角度来看,量刑建议权并没有侵犯辩护权。相反,有利于保障被告人充分行使量刑辩护权。有学者就明确指出:建立量刑建议制度,“辩护方不仅可以就案件事实和证据进行防御,而且可以针对检察机关具体的量刑意见进行防御,对于充分保障被告人的合法权益具有十分积极的意义”。{4}
  三、量刑建议制度的比较法考察
  (一)英美法系国家的量刑建议制度
  传统的英美法系国家的检察官一般是不就量刑问题向法庭提出建议的,他们做得更多的是提请法官注意适当的量刑原则。传统的英美诉讼理论认为,量刑是法官的专有权利,不属于检察官的职责范围。然而,为了进一步发挥检察官在法庭上的作用,美国、加拿大等国家逐渐采用了量刑建议制度。英美法系国家大多实行定罪与量刑程序相分离的审判模式。定罪程序与量刑程序分属不同阶段,陪审团参加审判时,陪审团决定定罪问题,法官解决量刑问题,量刑建议只能在量刑阶段提出。通常的做法是,在陪审团定罪后,法官择日进行量刑听证,在量刑听证中,控辩双方都要参加,就量刑问题充分发表意见,检察官作为控方自然拥有量刑建议权。
  1.美国的量刑建议制度
  在美国,陪审团裁决有罪后,法庭还要进行关于量刑酌定因素的听证程序,这一活动通常改日进行。此时,有些司法管辖区的检察官将提供关于量刑的材料并提出量刑建议。据美国全国检察官业务管理中心的调查报告称,90%的检察官认为他们有权对轻罪与重罪的量刑提出建议,但仅有70%的检察官在一半以上的重罪案件中提出建议,只有44%的人始终坚持(即在其处理的90%以上的案件中)作出建议。{5}当法官给被告人及其辩护律师提出请求减轻刑罚的事实和意见的机会时,检察官可以向法院提出自己的主张;检察官还可以在配合缓刑局制作判决前向法院提交的关于被告人的背景、家庭、经济情况、有无前科等内容的调查报告时,提出对被告人量刑的建议。许多检察官办事处制定了助理检察官提出量刑建议的规则,如华盛顿州肯县检察官办事处有一项政策性规定,要求对每一重罪作出判刑建议,并要求办事处的检察人员按照所谓“公正惩罚”原则,建议的刑罚应与罪行严重性以及被告人的犯罪历史相当,而且要注意案件之间的大致平衡。为了保持一致性,对这方面的规定较具体,如果偏离政策要求作出判刑建议,承办检察官必须书面陈述其理由。
  美国量刑建议还体现在辩诉交易中。具体来说,美国检察官提出量刑建议的原因大致有三个方面:一是作为检察官进行辩诉交易的重要组成部分。辩诉交易分为指控交易(Charge Bargaining)和量刑交易(Sentence Bargaining)。前者是指控辩双方就犯罪指控问题如降格指控或罪数指控进行协商;后者是指控辩双方在指控确定的基础上就量刑问题进行协商。量刑交易的一种重要方式就是检察官承诺在被告人作出有罪答辩后向法官提出一定的有利于被告人的量刑建议。二是检察官办事处起诉政策实施的结果。有的检察官办事处采取积极的起诉和影响法院判决的政策,因此坚持提出量刑建议。三是由于法院的要求。这可能是因为法官不愿意独自做出量刑的决定,或者有时法官想利用检察官对其处刑决定的支持来减少各方面对其判决的非难。据了解,为进一步发挥检察官的功能,美国检察官的量刑建议权呈加强趋势。{6}
  2.英国的量刑建议制度
  英国检察官在行使量刑建议权问题上和美国有所不同。英国检察官一般不就量刑问题向法庭提出建议。英国认为量刑权是法官的专有权力,对被告人处以何种刑罚,是法官和犯人之间的事。“检察官要根据被告人所犯的罪行列举有关犯罪的主要特征,特别是那些对量刑有重要意义的情节,如犯罪给被害人造成的伤害和损失。应当注意的是,检察官在这一阶段的态度与在审判中有所不同,应当持中立的态度,检察官不应只是设法引导适用重刑。”{7}因此,检察官出席听证会的主要任务,是就犯罪事实及被告人的性格和履历提出证据,目的是协助法官确定量刑的事实基础,要尽量保持中立立场,不能以被告人受到重刑处罚为努力目标。然而,对检察官不介入量刑的做法,有学者提出批评:“起诉人不向法院对判决提出建议的传统与另一个真正的量刑时的普通法原则即听取双方之词的原则相矛盾。被告能够向法院提出请求企图影响它的判决,但起诉人不能。”学者格雷厄姆·泽利克说:“在普通法中,法官判决是以对抗制为基础,但是到量刑时,该制度却奇怪地被抛弃。”{8}
  3.加拿大的量刑建议制度
  加拿大量刑建议主要体现在两个方面:一是法庭的量刑聆讯阶段,二是辩诉交易。在法庭的量刑聆讯阶段,先由控方检察官根据案件的具体情况和相关规定,对被告人提出明确的量刑意见,然后辩方也提出量刑意见,双方都必须阐明自己的理由,然后进行辩论。法庭对被告人量刑时会充分考虑控辩双方的意见,并且在判决时,法庭会详细阐明对被告人量刑的理由。加拿大的辩诉交易包括指控交易、程序交易、量刑交易三种。检察官的量刑建议权在量刑交易程序中表现得尤为显著。量刑交易就是在法庭审理前,检察官以被告人认罪为条件,同意在量刑聆讯阶段提出量刑建议时作出某种让步。检察官的通常做法有两种:一是在法定刑内择轻建议;二是不反对辩方提出的量刑建议。由于辩诉双方在事前对量刑已达成协议,法庭上双方对被告人的量刑就没有争论,法官一般会以此为基础,按双方的协议对被告人量刑。在加拿大的量刑政策改革中,检察官在处理低度危险的非暴力犯罪时,更多地采用审前分流(不起诉)措施,或者在法庭的量刑聆讯阶段更多地建议采用非关押的制裁办法。{9}
  (二)大陆法系国家的量刑建议制度
  在大陆法系国家,检察官的量刑建议比较普遍,其量刑建议制度一直贯穿于审判过程之中。这是因为这些国家没有把定罪与量刑程序相区别开来,判决的内容通常同时包括定罪与量刑,没有单独的量刑程序,对如何确定量刑通常也没有具体的规定。许多国家将这一制度规定在法典中,如《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》和韩国《检察厅法》。而有的国家,虽然没有在法典中明确规定出来,但从长期的司法实践中可以看出,检察官享有并经常行使这一权力。不过,大陆法系也有禁止提出量刑建议的国家,如《奧地利刑事诉讼法典》规定:“原告人不应就法定刑标准之内的具体量刑提出请求。”
  1.德国的量刑建议制度
  美国学者朗拜因评论德国检察官时说:与美国相比,德国检察官的法庭作用较小,在通常情况下,检察官在审判中采取的最重要步骤是对刑罚的建议,人们常常期待检察官的建议。德国检察官的建议与最终刑罚大都较为接近,但法官倾向于对检察官的建议作一定的修正。一项调查表明,在570起案件中,与检察官建议相比,法庭判较重的占8%,判较轻的占63%。然而这一调查也指出,在审判总是倾向于把刑罚判得低于检察官建议的情况下,检察官宁肯要求判处较重刑罚,这样审判官的较轻判处也许正合其心意。{10}德国检察官行使量刑建议权主要体现于简易程序中的处罚令程序。根据《德国刑事诉讼法》第407条规定,“在系属刑事法官、陪审法庭审理的程序中,对于轻罪,依检察院书面申请,法官、陪审法庭可以不经审判以书面处罚令确定法律处分。申请应当写明要求判处的法律处分。提出了申请就是提出了公诉。”该条明确规定了处罚令程序,检察官的量刑建议在此程序中体现得十分明显。依照法典的规定,在属于刑事法官、陪审法庭审理的程序中,对于轻罪,依检察院书面申请,法官、陪审法庭可以不经审判直接按照申请定罪处刑,申请应当写明要求判处的法律处分,也就是检察官的定罪及量刑建议内容。在处罚令程序中,检察官提出了书面申请,就是提起公诉。法院在收到检察院书面申请后,不必听取被告人陈述。法律规定被告人在不服处罚令时对之提出异议,由此启动普通的庭审程序。一般情况下,法院根据检察院的书面申请,以处罚令的形式认定被告人有罪,确定对其的处罚,检察官的定罪和量刑建议多数被采纳。处罚令程序在德国的司法实践中扮演重要角色,大约整个刑事程序的一半左右是通过处罚令程序来处理的。{11}德国的刑罚处罚命令程序实质上是一种简易程序,该程序的设立对于诉讼经济的实现和司法资源的节约有着独到的作用,可以大大减轻司法机关和诉讼当事人的诉讼负担。
  2.日本的量刑建议制度
  在日本刑事诉讼程序中,量刑建议在论告和求刑程序中体现得十分明确和具体。论告即法庭在法庭证据调查终结后,检察官就案件事实及适用法律问题,总结性地陈述控方的意见;求刑则指请求量刑。求刑是检察官对案件综合评价的最集中的表示,它是论告的结论,是检察官对案件处理的结论性意见,是检察官执行庭审职责的归宿点。这是日本刑事诉讼审判实践中早已被确定下来的诉讼惯例,因此,检察官向法庭裁判官提出对被告人量刑的具体意见既是检察官的权力,也是检察官的义务。通过长期的司法实践,日本检察官的求刑已形成了一些基本原则:(1)求刑既要符合罪责相适应原则精神,也要综合考虑如何更好地体现刑事政策。(2)求刑既要追究被告人的罪责,也要考虑到为被告人今后的改善或更生创造有利条件。按照法律规定,日本检察官求刑的范围不仅包括主刑,同时也包括附加刑。求刑程序要求检察官的求刑必须具体,要有具体的刑名、刑期、金额、没收物、价格等明示。同时法律还规定如果检察官认为执行犹豫(缓刑)对改造被告人更为有利,也应当在求刑中明确提

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