查找:                      转第 显示法宝之窗 隐藏相关资料 下载下载 收藏收藏 打印打印 转发转发 小字 小字 大字 大字
【期刊名称】 《南京大学法律评论》
中国犯罪构成理论体系构建基本思路论纲
【英文标题】 The Basic Approach on the Theoretical System Construction of the Elements of Crime in China
【作者】 李洁【分类】 刑法总则
【中文关键词】 犯罪构成;理论体系;构建
【英文关键词】 Constitutive elements of a crime; theoretical system; construction
【期刊年份】 2009年【期号】 31(春季卷)
【总期号】 总第31卷【页码】 55
【摘要】 文章通过论证犯罪客体的地位应当表现为将其作为犯罪构成的独立层次,以及排除违法与排除责任事由的功能与应有地位,论证了层次性体系思路的价值,提出了层次性体系性思路是具有选择的合理性的犯罪认定之理论体系;同时区分不同性质的排除犯罪性事由具有认定与处理的合理性,而不同排除犯罪性事由的区分与层次性体系设定具有相契合性。基于以上的论证,笔者主张建立层次性的体系思路。在此问题上,德日体系的基本思路具有选择的合理性。
【英文摘要】 By maintaining the independence of the criminal object among the constitutive elements of crime and its significance in ruling out criminal illegality and accountability,the author analyzes the value of hierarchy system and put forwards that the system is a selective and rational theoretical one in fulfilling the commission of a crime. Meanwhile, it is meaningful to classify different factors for ruling out criminality. Additionally,it is possible to reconcile the classification of different factors and the hierarchy system,the author upholds that the hierarchy system and the basic approach in German and Japanese system is reasonably selective.
【全文】法宝引证码CLI.A.1170511    
  
  中国台湾地区学者许玉秀教授认为:犯罪论体系是刑法学上的认知体系,认知体系的建立必然在对体系要素,也就是个别的概念——澄清到一定程度的时候,方才会发生,而认知体系建立之后,会使得概念体系的建立更加迅速,更加丰富。{1}体系的建立实际是在基本的体系思路确定的情况下进行的,不能设想,在体系构建的基本思路不具备,或者说体系建立的价值要求,体系建立的基本功能尚不清楚的情况下所建立起来的犯罪论体系,是能够符合建立体系的基本要求的。因此,犯罪构成理论体系的构建,应该在清楚犯罪构成理论体系的基本功能,明确犯罪构成理论体系构建的价值前提的基础上进行。笔者认为,犯罪构成理论体系的基本功能是为解释法律提供一种思维方式,由于犯罪构成是为认定犯罪设定基本思路的理论体系,其犯罪构成理论体系设定的基本价值前提就至少包括两个方面:一是法的安全性,即依据犯罪构成理论体系的基本思路认定犯罪,能够保障法的安全,即不因犯罪构成理论体系思路的指引而导致法运行可能出现的不安全;二是法的可操作性,这意味着犯罪构成理论体系的设定应当符合人的思维习惯。依据此前提,以下几个问题是犯罪构成理论体系构建需要要给予关注的重要问题,在此前提下,犯罪构成理论体系的构建才有可能成为理性的行为。
  一、犯罪客体的特殊性与其在犯罪论体系中的地位
  在我国,犯罪构成是犯罪成立条件的理论体系,行为符合犯罪构成,就意味着犯罪的成立,否则就不能认定犯罪。在犯罪构成中,犯罪客体是犯罪成立的必备要件,没有犯罪客体,也就没有犯罪构成,犯罪客体与其他的犯罪成立条件,即犯罪客观要件、犯罪主观要件、犯罪主体要件一起,决定着犯罪的成立,是与其他三个要件相并列的犯罪成立必须具备的要件之一。但是,犯罪客体作为刑法所保护的内容,与其他要件处于何种关系之中,是值得研究的。笔者认为,如果将犯罪构成理解为犯罪成立的全部条件,犯罪客体就是犯罪构成中必须具备的要件,没有犯罪客体,犯罪成立的条件就不完整,也就没有犯罪的成立。但是,犯罪客体的地位问题,并不能因此得到解决,因为犯罪构成中犯罪客体的地位,不仅要解决其是否需要,还要同时解决其体系性地位的确定,在其体系性地位的设定中,不仅要考虑其存在,还要考虑犯罪构成的价值所要求的犯罪客体的存在方式问题。
  (一)犯罪客体是犯罪成立的必备要素
  如果我们将犯罪客体的具体内容作为另当别论的问题,{2}就犯罪客体的基本价值来说,无论是将犯罪客体理解为犯罪所侵害的客体还是刑法设定犯罪所要保护的客体,它都是犯罪成立的理论体系中所必须具备的内容,没有犯罪客体,犯罪论的理论体系就不是犯罪成立意义上的理论体系,而是犯罪成立的部分条件,犯罪的成立,尚需其他条件的配合才可以与相配合的要素一起作为犯罪成立的全部条件,这样的犯罪构成也就不是我们所理解的犯罪成立意义上的犯罪构成。如果说犯罪构成是犯罪成立的全部要件,犯罪客体,也就是将某种行为设定为犯罪之保护对象的犯罪客体,是犯罪成立的必备条件,如果将犯罪成立条件以犯罪构成名之,犯罪客体就是犯罪构成必须具备的要件。因为,如果认为犯罪构成中不需要犯罪客体,就意味着犯罪的成立不需要作为刑法所保护的内容的介入就可以对犯罪进行评价,而这样的评价就存在着单纯依据客观事实还要对事实进行价值评价的矛盾。因此,如果犯罪不仅是客观事实,还是价值事实的话,犯罪客体作为刑法所保护的客体,也就是将某种行为设定为犯罪的价值目标,就必须在犯罪的成立条件中得到表现,否则,犯罪构成就不是犯罪成立全部条件意义上的犯罪构成,而是作为犯罪成立的部分条件的犯罪构成,从而与我们的研究目标发生分离。或者说,如果将犯罪构成作为犯罪成立条件的理论体系,犯罪客体就是犯罪成立的必备要素。
  (二)犯罪客体是犯罪成立条件中的价值要素
  犯罪是一种事实应该是没有疑问的,作为现实发生的事件,其具有事实性是题中应有之义。但是犯罪这种事实与一般的单纯客观事实不同,它还是一种价值事实。所说的价值事实,就是这种事实不单纯只是一种存在,而且是人们对之进行价值判断之后的事实,表明了对于人来说的价值意义。犯罪这种事实就是人们将其作为负价值的事实而存在的,人们在谈到犯罪的时候,不仅是表明了人们对之存在的一种认识,更重要的是表明了对这种事实的否定评价态度,是人们不能容忍的事实。这种不能容忍的理由,就是犯罪这种事实是对他人利益(这种他人利益不仅包含个体的也包含非个体的即团体的、社会的、国家的利益)的侵害或者威胁(以下将其简称为侵害性)。因此如果对犯罪进行界定,就不能不将这种侵害性在界定中予以反映。
  对这种侵害性的事实之反映方式可以有不同的形式:第一种方式可以作为独立的构成要件与其他的要件相并列,即将其作为独立的犯罪构成要件,即犯罪客体要件,而与其他要件相并列;第二种方式可以将其作为价值事实之内容附加到其他的事实要件之中,使客观事实因此不再具有纯客观的性质,而变成了价值事实。也可以说,对这种价值要素的设定方式,可以采取相互联系的两种方式:一是将犯罪客体要件的内容隐含在其他的构成要件之中,使其他要件的内容充满了评价意义;二是将价值要素作为独立的要件而存在。在我国的犯罪构成理论体系中对价值要素的规定采取了后一种方式,因此在我国,作为价值要素,是犯罪客体的属性,没有犯罪客体,同样的客观事实,其性质就会发生变化。例如,同样是剥夺他人生命的行为,执行死刑的杀人与杀入罪的杀人在行为的基本表现形式上并没有原则区别,但其行为性质迥异。这种不同的性质并不是行为的自然性质之反映,而是其社会评价的不同,这种社会评价反映在法律上,就是犯罪与非犯罪的区别。因此,犯罪构成中的价值要素就是犯罪客体,而其他要件中的价值内容,是受犯罪客体污染的结果。
  也正是因为如此,在犯罪构成中的要素有事实性的要素也有价值性的要素,犯罪客体作为犯罪构成中价值要素的来源,与其他要素不同,如果说其他要素无论是主观性的还是客观性的要素,都具有事实性,虽然这种事实性因为犯罪作为一种价值事实,就不得不具有价值因素,但是,这种价值性要素并不是其自身自然具有的,而是因为犯罪客体的存在而附加的。而犯罪客体作为刑法设定某种犯罪的价值依据,则其自身就是犯罪的价值因素。
  (三)犯罪客体与犯罪其他条件并列的存在形式质疑
  犯罪客体是犯罪成立必须具备的要素是没有疑问的,这正像犯罪是一种价值评价一样。但是犯罪客体作为刑法所保护的内容,其存在方式如何则是一个值得研究的重要问题。一个不容否定的事实是,如果离开了犯罪成立的其他要件,犯罪客体是否可以具有其存在的独立形式,或者说将犯罪客体作为犯罪构成中的一个独立要件是存在相当的困惑的。这可以从客体争议、无客体的犯罪等刑法理论上的争议来说明这个问题。
  犯罪客体之争在我国由来已久。客体之争,是某种犯罪的客体内容的不同观点之争议,例如我国《刑法》规定的受贿罪的犯罪客体,就有公职人员职务行为的廉洁性说、公职人员职务行为的公正性说和财产所有权说等的争议,而在受贿罪的客观要件上则无这样的争议。这样的区别表明,犯罪客体虽然是犯罪构成的要件,但其存在的形式却与其他要件不同,它不能在犯罪的法律规定中直接明示,而必须借助于法律规定的其他犯罪成立条件,依据立法意图发现其内容并对之进行界定,或者说,犯罪是法律规定的,但作为犯罪客体的内容却无法直接在法律规定中找出其具体内容,而必须在借助于法律规定的具体犯罪之所在位置、行为表现等情况,依据对立法的价值分析,才能够得到犯罪客体的内容之判断。这样,犯罪客体虽然是犯罪成立必须具备的要件,但这个要件表明的是法律规定之犯罪并非是无价值内容的客观存在事项,而是依据保护客体的内容,表明立法者设定某种犯罪的价值追求。在这种情况下,犯罪客体的存在形式就不是像行为等事项那样是由法律在具体犯罪的分则条文中规定的,而是通过对立法规定的价值分析得出的结论。
  以上说明,在犯罪的成立条件中,犯罪客体是犯罪侵害的也是刑法设定犯罪需要保护的东西。这种保护的东西是什么,是具体的还是抽象的,并不能离开对犯罪客观方面的即犯罪成立的事实因素的分析直接得出结论,或者说,犯罪客体的认定并不是独立于法条的规定,也就是不能独立于法条规定的犯罪的基本规格而得到确定的。在这种情况下,就需要考虑,犯罪客体作为犯罪成立条件之一,其与其他犯罪成立条件的关系。如果说犯罪是行为,那么行为就是犯罪的本体,这种犯罪的本体是一个统一的事物,虽然这种统一的事物可以将其分解为不同的组成要素。但不容否认的是,无论将这样的一个总体进行何种分解,都只能在观念中进行,而不能在事实上进行。因为事实只有一个,而且是一个总体的行为,这个总体的行为既有客观的样态,也有价值的本质,而且这样的客观样态与价值本质是那样的不可分割,只要将客观样态的某一部分分离出去,这种客观样态就不是本来的客观样态,而变成了他物。于是对于这样的客观存在的事实,是无法为了对其进行价值的评价而进行分解的,评价只能就总体的事实进行。如果将这样的客观存在的事实作为评价对象的话,对该对象的评价标准就不能到事实本身去寻找,{3}而只能从社会的需要中去寻找,为了社会的存在与发展的需要,国家要设定规则,禁止某种行为,而禁止的理由,必然存在于行为的结构之外,而不可能存在于行为的结构之中,那么这种禁止的理由只能从行为的结构之外去寻找,而不是行为结构中的内容。因此,评价对象与对象评价应当分离而难于直接合而为一。或者说,将评价对象与对象评价合而为一,该事物就变成了价值事实,即已经将主体的价值要求附加在被评价的对象之上。
  如果说犯罪客体是刑法设定某种犯罪需要保护的东西,这种犯罪客体就不是存在于行为的客观结构中,而是存在于行为的评价结构中,在评价结构中,作为评价对象的是事实,作为对象评价的是价值。犯罪客体作为保护对象,在犯罪构成的体系结构中,就是价值内容,是对行为的评价,当然不应当成为与客观事实要件同一个层次的内容,而应当成为不同层次的内容。因此,犯罪客体也就是刑法设定某种犯罪需要保护的客体,应当是存在于犯罪构成的理论体系之中,但不是作为与行为构成、罪过、主体相并列的要件,而是作为犯罪成立事实要件之限定要素的价值评价要件而存在,而这样的要件就不应当与犯罪主体、主观要件、客观要件等事实要件相并列,而是独立于犯罪成立的一般要件之外的价值评价要件的内容。
  (四)犯罪客体的地位应当表现为将其作为犯罪构成的独立层次
  符合构成要件的行为是价值的还是纯客观的?应当说,犯罪作为一种应予否定评价的行为,是难于单纯作无价值要求的行为类型予以规定的,因为刑法所要否定的行为应该是可以成为犯罪的行为,如果犯罪的构成或者犯罪成立条件是犯罪的规格,这种规格中的内容就必然不能抛开价值因素。因此,将犯罪一般类型的构成要件作为无价值要求的单纯事实条件也是不符合犯罪认定的要求的。但是,为了保障法的安全性,不至于因为人的思维惯性而在判断中出现失误,对行为的定型性的规定是必需的,也正是因为如此,犯罪作为行为,行为的类型也就是犯罪的类型,是将犯罪行为类型化所得出的类型。这种类型已经是为了将其作为刑法禁止的行为予以类型化的,因此这种行为类型虽然是客观的,但确是有价值倾向的。在这个意义上,中性无色的行为类型是不可思议的。但犯罪是个别的,在个别存在的犯罪与类型化了的犯罪规格之间,总是存在一定的差距,这是因为类型化是一种抽象化,而抽象化的事实也就必然将客观存在的真实的个案事实进行了剪裁,将其中的特殊性予以忽略,于是对于以各罪犯罪成立条件作为原型的犯罪行为类型,由于其抽象性的要求,就使这种类型性的判断具有了与个体事实的一定距离。虽然这种定型是法安定性、安全性、可操作性的要求,但对于忽略了的事实不予理睬,也难于实现犯罪认定的公正,于是以违法作为补充犯罪认定的一个必须的环节,将犯罪客体的内容放在违法性这个层次中进行研究,也就具有了合理性。
  以上说明,犯罪客体不是与其他要件并列的犯罪成立的条件,但可以作为犯罪成立的一个层次来解决问题。作为实质的犯罪成立条件,未必每一个罪都有其具体的表现形式,但其是不可缺少的。犯罪客体可以作为犯罪成立的实质条件,在实质违法中予以解决。在这种情况下,犯罪客体的地位,也就不是犯罪成立的一个条件,而是作为犯罪的本质来存在的,其存在的方式具有独立的表现而与作为事实要件的犯罪成立因素相区别。
  二、排除违法与排除责任事由的功能与应有地位
  在我国刑法理论体系中,犯罪的成立就是行为符合犯罪构成,不符合犯罪构成就意味着犯罪的不成立。由于中国的犯罪构成是犯罪成立的全部条件,因此只要行为符合犯罪构成就意味着犯罪的成立,因此犯罪构成的有无,就是犯罪是否存在的标准,而且是独立的、不需要其他要素配合的完整的犯罪成立条件。如果真是这样,符合犯罪构成的行为成立犯罪,不符合犯罪构成的行为就不成立犯罪,那么,在刑法中设定排除犯罪性事由的价值何在?如果现实发生的行为符合犯罪构成就成立犯罪,在犯罪已经成立的前提下,再看行为是否具有排除犯罪性的事由就纯属多余,因为犯罪已经成立了,还如何会排除犯罪?如果说即使在行为符合犯罪构成之后,还要判断其是否具有排除犯罪性的事由,那么先前之犯罪成立的判断就是不确定的,这表明这种犯罪的成立条件是不完备的(不是犯罪成立的全部条件),还需要其他条件的补足。在这种情况下,犯罪构成就不是犯罪成立的全部条件而只是部分的条件,或者说,犯罪的成立条件之判断还不具有最后的犯罪成立判断的性质,还需要进行其他的判断将其最后确认,那么犯罪构成是否是犯罪成立的全部条件就存在疑问。
  如果说,仅有犯罪构成理论体系对犯罪成立条件的认定对于犯罪的成立与否之判断还不能保证犯罪认定的安全性,还需要相反的判断来对成罪条件的判断进行校正,那么,对这种成罪的条件进行限定或者补充就是必要的,也就是说,犯罪的成立条件虽然是积极的,但是为了法运行的安全,也要给犯罪的不成立情况一个排除犯罪性的机制。在这种情况下,犯罪论体系不但必须研究犯罪成立的一般条件以及犯罪的一般现象形态,同时也要考察与犯罪具有某些相似之处,而又排除犯罪的事由。当然,犯罪论不可能考察一切无罪事由,但当某种行为与犯罪行为具有相似之处,可能被司法机关认定为犯罪,而事实上并不构成犯罪时,刑法理论就必须对之进行讨论。唯有如此,才能进一步说明犯罪的成立条件。显然,如果一个行为完全符合犯罪的成立条件,它不可能排除犯罪的成立;所以,现实表明,一个行为的某个方面与犯罪的某个侧面相似而事实上无罪时,才可能成为排除犯罪的事由。既然如此,就应当在与犯罪成立条件相对应的意义上讨论排除犯罪的事由。例如,如果认为正当防卫与紧急避险缺乏客观违法性而排除犯罪,那么,就应当在论述了表明客观违法性的要件之后,论述正当防卫、紧急避险的行为。又如,如果认为缺乏期待可能性是排除罪过的事由,那么,就应当在论述了表明主观罪过性的要件之后,论述期待可能性。如此等等。{4}
  也可以是这样的情况,即犯罪构成是犯罪成立的全部条件,但是在具有明显的排除犯罪性事由的情况下,为了避免认定犯罪的繁琐,可以首先确认排除犯罪性事由是否存在,如果确认其存在,就不需要再进行行为是否符合犯罪构成的判断,因为已经确认了犯罪的不存在,或者说排除犯罪性事由的存在,就说明了犯罪的不能成立,犯罪构成也就不存在。这样,犯罪构成与排除犯罪性事由就是非此即彼的关系,两者互相排斥,不存在相互沟通的通道。这在明显的排除犯罪性事由存在的情况下却是如此,但如果不是具有典型意义的排除犯罪性事由,也就有可能存在以下情况:由于某种事实具有非典型性,难于确认具有明显的排除犯罪的性质,否定了犯罪不成立的情况;但也难于认为其行为自身的正当,在这种情况下,由于亦此亦彼的复杂情况,在将犯罪的成立条件与排除犯罪性事由分离开来的理论体系之下,也就存在着用非此即彼的理论体系处理亦此亦彼的复杂情况所可能面临的困难。
  情况不仅如此,还有两种情况是更值得注意的。一是法定的排除犯罪性事由不存在,但存在着超出法律规定的可以排除成立犯罪的情况。这种情况是存在的,这正像立法不可能将值得用刑罚处罚的行为无遗漏地规定为犯罪一样,立法也不可能将排除犯罪性的事由在立法上规定无遗。另外,法律是为制定之后的行为设计的,因为法不溯及既往;但由于立法者的能力所限,不但不可能将犯罪行为在立法上规定无遗,也难于将排除犯罪性事由在立法上规定得无任何遗漏。在这种情况下,如何保障司法者在司法过程中将之处理得完全合理,是存在疑问的。二是排除违法性事由不存在,但是由于情况的微妙,犯罪的成立与否不具有明显的确定依据的情况下,是否构成犯罪的确认在中国这样的只有入罪条件而不具有出罪条件的犯罪论体系之内,如何保证犯罪认定的确实也并非没有疑义。
  也可以这样说,在一次性评价的犯罪成立理论体系中,行为是否犯罪的评价是一次性完成的,这种评价的体系即使无任何遗漏,也难于保证人的认识不出现任何瑕疵,如果出现了这样的瑕疵,这样的体系性思路没有给出一个可以在体系思路上存在的纠正错误的机会,在司法运行的安全方面也就存在着一定的障碍。
  还有一个必须注意的问题,就是排除犯罪性事由法定化的价值问题。排除犯罪性事由,虽然其表现形式与犯罪相似甚至相同,但是一般说来,其不构成犯罪并不是因为其特殊的政策使然,而是该种行为从实质上来看不具有犯罪的属性,不应该进行刑罚处罚。也正是因为如此,这样的行为也被称为正当行为。{5}问题在于,既然是正当行为,而不是因为某种特殊政策使其本来的不正当行为赋予其正当性,那么就存在如下疑问:既然是一般的正当行为,为何用法律作特别规定,不作规定不可以将其排除在犯罪之外吗?而且这样的规定也不是哪个国家的特殊表现而是世界性的通例。笔者认为,之所以要由法律的规定来确认该行为的正当性,就在于这样的行为之正当性,并非是从形式到内容都是没有争议的正当行为,即使是正当行为中的最典型形式的正当防卫也不能认为其从形式上看就一定是无争议的正当行为。例如,甲以暴力加害于乙,乙对之进行反抗并打死了甲,是正当的行为还是不正当的行为,也不能仅仅依据后果或者行为过程进行单一性的判断,而必须通过行为的时间、地点、行为人的双方力量对比、所使用的工具、事件的起因、事态的发展过程等多方面的状况进行分析和判断,才有可能对该行为的定性给出一个比较适当的判断结论,不能设想,对行为整体的状况并不充分了解,只是知道了部分状况的情况下,就能够对之进行适当与否的价值判断。也正是因为对这类事情的判断并非是单纯依据现场的基本状况就能够作出适当判断的,才需要以法律对之进行规制,将正当行为类型化,并设定明确的条件,以避免出现对事实的误认而导致不公正的处理结果,从而有碍法的价值之实现。也可以这样说,排除犯罪性的事由,都是不符合犯罪成立的全部条件的,或者说就是不符合犯罪的成立条件的。但这并不说明这样的行为与犯罪行为不具有相同或者相似的一面,正当防卫杀人、紧急避险杀人和故意杀入罪的杀人在客观的基本行为类型上并不具有明显的区别,但其性质均不相同,故意杀入罪的杀人是严重犯罪,正当防卫的杀人是法律许可的,紧急避险的杀人在有些情况下构成犯罪但在符合相关条件时可以不追究责任或者不判处刑罚,{6}而不能认为与正当防卫一样是正当的,所以其合法的条件要求不得已性。
  如果以上的分析可以得到认可,那么也可以由此推出这样的结论:排除犯罪性事由的规定,并不是为了限制排除犯罪性事由作用的发挥,而

  ······

法宝用户,请登录后查看全部内容。
还不是用户?点击单篇购买;单位用户可在线填写“申请试用表”申请试用或直接致电400-810-8266成为法宝付费用户。
【注释】                                                                                                     
©北大法宝:(www.pkulaw.cn)专业提供法律信息、法学知识和法律软件领域各类解决方案。北大法宝为您提供丰富的参考资料,正式引用法规条文时请与标准文本核对
欢迎查看所有产品和服务。法宝快讯:如何快速找到您需要的检索结果?    法宝V5有何新特色?
本篇【法宝引证码CLI.A.1170511      关注法宝动态:  

法宝联想
【共引文献】
【相似文献】
【作者其他文献】
【引用法规】

热门视频更多