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【期刊名称】 《南京大学法律评论》
法律的规范构造及其关联和体系化
【英文标题】 The Conformation,Relations and Systematism of Legal Norms
【作者】 朱继萍【分类】 法理学
【中文关键词】 法律的规范性;法律规范;应用关联;效力关联;法律体系
【英文关键词】 Legal norm; legal normativity; relation of application; relation of validity; legal system
【期刊年份】 2009年【期号】 31(春季卷)
【总期号】 总第31卷【页码】 191
【摘要】 法律规范是因解读和分析法律规范性所形成的法学基本概念,是对法律规范性的表达及其逻辑构造的集中反映和概括。就规范形态而言,法律之中有“命令或禁止”和“允许”两类规范,各具有不同的表达形态和规范意义。法律规范必需规范的适用条件、规范形态以及规范内容三部分构造才能发挥其规范效用。除了规范规定外,法律规制功能的实现还需法律规范之间的应用关联和效力关联。法律规范的体系化是以法律规范为基本单位,法律规范之间的应用关联和效力关联为基本关系所建立的体系,它不同于以法律内容的社会属性及其意义关联为基础所建立的部门法体系。
【英文摘要】 Legal norm is the concept for explaining the legal normativity,which embodies the expression and its interior logic of legal normativity. In view of the norm-character, there are two kinds of independent norms; comman or prohibition and permission. The essential elements of legal norm are the condition of application, norm-character and norm-content. Besides the legal normative provisions, it is necessary for the guiding function of law that legal norm is related with another because of application and validity. Legal norms is organized by the relations of application and validity,which is called legal system. Legal system which legal norm is its unit is different from that branch of law is its unit.
【全文】法宝引证码CLI.A.1170523    
  
  法律规范(legal norm)是因解读和分析法律的规范性而形成的法学基本概念。在我国,关于法律的规范构造在不同时期有不同的认识,如“传统三要素说”、“两要素说”与“新三要素说”等,但基本上秉承了凯尔森的分析模式,只不过经历了从最初的全盘接受到后来的部分修正以增强其解释力的过程,如将“制裁”替换为“法律后果”等。{1}法律的规范结构是法学本体论的基本问题,为坚持谱系标准的实证主义法学所重视和分析。当然,不同问题情境下的实证主义法学家对此有不同的视角,各种观点的交锋以及批判和回应使得人们在该问题上的认识不断深化和深入。鉴于法律的规范构造问题对认识和实践法律的规范性,理顺法律规定之间的关系以及实现法律的体系化等问题有基本和重要的意义,本文从法律的规范表达形态入手,在厘清实证主义法学基本观点的基础上,对法律的规范构造进行分析和界定,进而探究和阐释法律规范之间的关系及其体系化问题,以修正、拓展和深化我国法学理论的有关认识和研究。
  一、法律的规范表达、形态和逻辑构造
  法律具有规范性,它规定或指导着人们的行为,影响他们关于行为的选择或决定,{2}这使得法律表达属于英国学者黑尔(Richard Mervyn Hare)所说的“规定语言”。{3}所谓规定语言,在黑尔看来,既是描述的又是评价的,但基本功能在于评价,描述从属于评价。规定语言的描述意在描述评价的标准,而非传达某种事实信息;{4}规定语言的评价意义使得它必然蕴涵祈使句,这使得规定语言所规定的行为是义务性的。如道德语言。{5}
  作为规定语言,法律表达除描述意义外,也具有基本的评价意义,并据此规定和指导着人们的行为。但与道德语言相比,法律表达的规定性还具有如下特征:
  其一,法律评价所诉求的标准或原则是“法律的”或“法律之内”的,即通过立法或司法为法律所规定或认可。但这并不因此否定这种标准或原则可能渊源于道德、政策或其他社会规制的要求。
  其二,按照黑尔的说法,规定语言的祈使表达之基本意义是“施事”而非“施效”,即“告诉某人做某事”而非“使某人去做某事”;“在这里,不存在任何说服(或影响,或引诱,或促使)的企图。”{6}的确,仅就表达语句的基本意义而言,“吩咐某人做某事”即使有想使某人做某事的意图,也不能实现“使某人去做某事”;它们其实不仅具有黑尔所说的“逻辑上”的不同,{7}而且实现方式和过程也有明显不同的特点。如“告诉某人做某事”通过规定语句就可实现,而“使某人去做某事”则主要通过语句之间的意义关联才可实现,这在法律中尤为明显。与道德的自律性不同,法律必需时可诉诸他律,这种他律企图的实现仅有法律的规定语句是不够的,必须要借助法律规范构造之间的功能关系才能实现。本文第三部分对此将作详细阐述。
  其三,作为规定语言,法律的规范表达具有命令或祈使特征,这通过其规范形态体现出来。如法律之中一般用“应当”、“必须”、“有……的义务”等模态词表达着“作为”的命令,使用“禁止”、“不得”等表达着“不作为”的命令或禁止。这里,不同的命令模态词使规范表达语气有所区别,但对规范效力没有任何影响,它们都意味着行为在法律上的不可选择或不得随意更改。然而,除了命令形态外,我们在法律之中还经常看到道德语言中极少见的以“可以(may)”、“有权”、“享有……的权利”等为模态词的规范形态。这类形态具有“允许”的意义,即允许人们选择作为或不作为,因而不同于命令类的规范形态。
  允许形态很早就为学者关注和研究。如英国学者边沁曾明确指出,命令、禁止、允许做和允许不做是立法意志的可能形式或方面,它们可统称为“mandate(指令)”。{8}但自边沁以来的很多学者都否定允许类表达的独立规范意义。如边沁将法律的规范形态概括为四种:即命令(command)、禁止(prohibition)、命令之否定(non-command)、禁止之否定(non-prohibition)。{9}其中,后两种是允许类表达,但其规范意义从属于命令或禁止,因而不能成为独立的规范形态。
  奥斯丁也将“允许”类表达置于“不具有命令性质的法”或“并非准确意义上的法”的地位。他认为,这些授权或者许可当事人去为某种行为或者豁免原有法律所命令行为的法律虽被人们从它的暂时或直接目的出发称其为授权法,或随意地简称为“许可(permissions)”,但它仍属于命令。“因为,被免除义务的当事人,被重新给予了自由,被重新赋予了权利。而对应于这些权利的义务,由于这个缘故而被确立了,由于这个缘故而被重新制定了。”{10}也就是说,事实上授予权利的法律,要么明确地,要么暗含地设定了一个相对的义务或一个与权利有关的义务。它依附于义务,不可能独立存在。{11}
  由上所述,边沁或奧斯丁虽不否认“允许”类表达的现实性,但却认为不管表面结构如何,这类表达具有“命令”这种“深层结构”,这使得它们寄生或依附于命令规范,不具有独立的规范意义。{12}由于如此说意在强调和突出制度化的强制或制裁在法律指引人们行为中的地位或意义,边沁或奧斯丁对法律规范性的认识被归入了“强制视角”之列。对奧斯丁的命令理论,凯尔森进行过批判,但其目的并非是否定法律强制的意义,而是为了表明制裁在法律规范实践中的重要性。因此,凯尔森关于法律规范性的认识也属于强制视角,但是一种不同于奧斯丁的“命令”强制的“制裁”强制。虽然在后期研究中,凯尔森将规范看做是意志行为的意义使得他早期的立场有所改变。如为了与意志行为的种类相适应,凯尔森将法律规范分为命令规范、允许规范、授权规范和克减规范,但授权规范仍不是一种独立的规范形态。因为在凯尔森看来,允许规范分为消极允许和积极允许,前者是事实形态而非法律形态;后者发挥的是克减功能,可以归入克减规范之列,即废止命令或免除义务。于是,有学者认为凯尔森所说的四种规范形态实际上是两种规范形态;{13}本文则认为,凯尔森关于规范形态的分析最终还是落入了边沁的窠臼,将多样性的法律规范形态最终归为一种,即命令或义务规范。后来的一些实证主义法学家,如丹麦学者罗斯(Alf Rose)和英国学者哈里斯(J. W. Harris)关于法律规范模式或种类分析也都没摆脱这种“命令”的思维定势。{14}
  囿于强制视角,凯尔森将制裁性强制成为法律规范的基本条件,并将法律规范塑造为次要的条件规范和主要的后果规范的结合体。如此一来,每个法律规范都包括了与一个法的存在适用有关的所有内容,如一个义务取得的条件、强制实施的程序以及相关的制定授权等。{15}这种法律规范构造实际上是一种体系化的制度规定,从规范层面或静态方面展示了法律调整和运行的基本特征和过程,担负了“法律是什么”这类宏大叙事的阐释重任。于是,凯尔森的每个法律规范都是法律的一个“微缩景观”,而非仅具有部分意义的法律基本要素。鉴于上述法律规范的复杂结构以及人们所面对的或法律材料中所表现的通常仅为凯尔森所言法律规范的部分,凯尔森的法律规范既不适合用作分析项,也不具有现实性和可操作性,因而为坚持“规范视角”,提出法律的“个别化”原则的英国学者拉兹所批判。
  与强制视角相对,哈特、拉兹从规范视角出发认为,法律规范是应对法律的规范性所形构的概念,解读的是法律的规范性而非强制性;如此说并不意味着它与强制性无关,只是这种关联既非充分关联也非必然关联。为此,哈特依据社会功能不同,将规范区分为第一性规则(主要规则)和第二性规则(次要规则)。前者是赋予义务的规则,据此要求人们去做或不做某种行为;后者是授予权利的规则,包括公权力和私权利。无论第一性规则还是第二性规则都是独立存在的,不具有依附性。秉承这种法律规范的多样性而非“一律性”的思路,拉兹将“一个法”(a law)而非“法律规范”作为法律的基本单位。在拉兹看来,规范是法律的基本和主要构成,但并非每一个法都是规范。那些能够成为规范的“一个法”,无论施予义务还是授予权利、给予允许,只要它们规定了某类人在某种情形下如何行为,就是能够独立发挥作用的意义实体,而非凯尔森所言法律规范的部分。据此,拉兹认为至少有两种法律规范,即义务性规范和授权性规范,它们具有简单的结构,而非凯尔森意义上的复杂构造。{16}由上可见,哈特和拉兹关于法律规范的认识或分析,或从作用效果或方式,或从规范功能的角度来解读法律的规范构造,从而将保证法律规范实现的条件从法律规范的基本构造中剥离出去。法律规范的结构因此简单化,其规范形态则多样化,“允许”形态因此具有了独立规范意义。
  在允许类表达是否具有独立的规范意义的问题上,解读法律及认识法律的基本规范结构的视角当然很重要。如果像凯尔森那样将法律的实现条件纳入法律规范的概念之中,命令类表达尚且不能“独自成章”,更遑论允许类表达。哈特或拉兹将法律的实现条件从法律规范的概念中剥离出去为允许类表达的“独立”创造了前提条件,但允许类表达的规范意义关键取决于人们对法律的规范性的认识。如前所述,法律的基本规范功用是指导和规制人们的行为。如何实现这种指导和规制对法律调整来说尽管很重要,但这却不是法律的规范性探讨所包含和解决的主要问题。在规范性方面,“告诉人们可以做某事”的允许类表达与“告诉人们做某事”的祈使表达具有相同的指导意义,并能发挥相同的指导作用。更何况,允许类表达的规范作用是命令类表达不可替代的。以“公民、法人可以通过代理人实施民事行为”(《民法通则》第63条第1款)为例,如果我们将它以命令规范来表述,只能有两种结果:应当本人实施民事行为和不得由本人实施而由他人代理的民事行为。如此一来就无法表达出第三种结果,即当事人既可以本人实施又可以由代理人代理的民事行为。可见,从命令规范的“应当做”中可以衍推出“可以做”,但却不能衍推出“可以不做”之意,允许规范的意义是命令规范所不能包含的。除此之外,法律体系中有些允许类表达发挥着“使某人做某事”的诱使作用,而有些允许规范所规定的权利具有价值宣告之意义,以引领命令类规范的正确理解和实施,上述种种而言是命令规范所不能承载的。因此,尽管罗斯从逻辑上论证了用义务性语言构建法律表达体系的可能性,但事实上,从没有也不可能出现纯粹用义务性规范构建的法律体系。罗斯的还原论仅仅是逻辑上的,并不具有现实性。用罗斯的还原模式对允许规范所进行的重述无法成为现实中的立法语言,如无法将所有“Permission A-B(not-C)”都以还原后的语言“A 对B既没有做C的义务,也没有不做C的义务”来表述。{17}由此,“还原”并不意味着取代,其意义仅在于它表明了允许规范和命令规范在法律体系之中的相关性。
  关于法律的规范构造问题,如果从规范性角度,法律的基本规范结构有规范的适用条件、规范的特征或形态以及规范内容三部分就足够了。{18}只要具备了这三部分内容结构,法律的规范意义就能基本确定的,也即它能为人们行为提供一定的指导,且在法律推理中为结论的作出提供有力支持。{19}由此,法律规范的逻辑结构就是“适用条件+特征或形态+内容”。在法律实践中,受制于表达自身的法则,法律材料中实际表达法律规范意义的语法单位或规范句与这种法律规范逻辑表达式之间总存在着一定的距离,这使得它们之间仅为一定程度的相似性而非相符性。如“禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅”(《宪法》第39条)之类的表达只规定了适用特征和内容,其逻辑结构并不完整。但因其具有法律规范的主要结构或意义,我们通常也称其为一个法律规范,或有时因其规范意义不完满称其为一个规范规定。由于法律材料中的规范样本与法律规范逻辑表达结构仅具有相符性是一般现象,法律材料之中必然有两类表达:一是与法律规范类典型相似的规范规定,它们至少具有规范形态和规范内容这两个要素;二是为保证获得法律规范的完满意义或逻辑结构的非规范表达,其中主要是关于适用条件的规定。如法律概念、法律的技术性规定等。由此,法律的构造可以被分为规范规定和非规范规定两大类,它们之间,即规范规定与非规范规定、规范规定之间彼此关联不仅使法律规范的逻辑塑形得以完成,且能获得完满的规范意义。
  二、法律规范的基本关联及其意义
  从规范形态上来看,法律规范之间是命令与允许、命令之间以及允许之间发生的关系;就其规范意义而言,它们之间是权利、义务、权力和责任之间的关系。如将上述两者结合起来,法律规范之间就是以允许形态表达的权利、裁量权或制裁权与以命令形态表达的义务、强行权、法律制裁和法律责任之间的关系。{20}它们之间既形成了效力意义上的“创造”与“适用”(凯尔森语)关系,如凯尔森的动态结构、拉兹的生成结构、哈特的第一性规则和第二性规则、冯·赖特的行为规范与活动规范等;也形成了适用意义上的“强支持”(strong support)(佩茨尼克语)关系,如拉兹的运行结构、凯尔森的静态结构、奥斯丁的惩罚关系等。前者是法律规范之间的效力关联,决定着法律规范的合法来源问题;后者则为法律规范之间的应用关联,决定着法律规范性如何或怎样实现的问题。
  第一,法律规范之间的效力关联。
  一般认为,法律秩序或体系是相同层次或位阶与不同层次或位阶的法律规范之间相互关联和协调所建立的。{21}法律规范之间的效力关系因此可从两个方面考察,即不同位阶与相同位阶。不同位阶的法律规范之间形成了上位法与下位法的关系。在上、下位法关系中,由于上位法效力高于下位法,下位法不得与上位法相抵触。此关系准则的基本要义在于,对属于上位法的立法权限且上位法已作规定的,下位法只能执行或具体化,不得变通。{22}如发生冲突当然以上位法规定为准。
  在我国,依制定机关、立法内容、立法权限及其行使方式等不同,被《宪法》和《立法法》明确为上位法与下位法关系的法律规范有:(1)宪法与一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章之间;(2)法律与行政法规、地方性法规、规章之间;(3)行政法规与地方性法规、规章之间;(4)地方性法规与本级和下级地方政府规章之间;(5)省、自治区、直辖市人大及其常委会制定的地方性法规与其较大市人大及其常委会制定的地方性法规之间;(6)省、自治区的人民政府制定的规章与本行政区域内的较大的市的人民政府制定的规章。
  相同位阶的法律规范是由同一或同级权威制定的,其效力地位相同。在我国,根据《

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