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【期刊名称】 《南京大学法律评论》
关于比较法律史的几点思考
【英文标题】 Some Reflections on Comparative Legal History
【作者】 徐爱国【分类】 比较法
【中文关键词】 比较法律史;规范与结构;历史比较方法论
【英文关键词】 Comparative legal history;norm and structure;comparative approaches
【期刊年份】 2009年【期号】 31(春季卷)
【总期号】 总第31卷【页码】 173
【摘要】 全面深入的法律史比较是文化和结构上的比较,而非规范的异同对比。东西方的古代法律存在着相似性,但各自的道德和宗教因子并不相同。进入现代社会之后,东西方法律出现了分野。不同的历史方法论造就了不同的法律历史理论,方法论可以区分为内在与外在、还原与创造、客观与主观、必然和偶然四组范畴。
【英文摘要】 The author interprets several issues about comparative legal history. Cultural and Structural comparison is more important than norm's comparison. There are many legal similarities between the west and the east in ancient times,although each morality and religion factors imply consequential modern difference. Different approaches result in different history theories,so the author put forward four categories of analysis: internality and externality,revivification and innovation,objective and subjective,inevitability and occasionality.
【全文】法宝引证码CLI.A.1170517    
  一、问题的提出
  历史对法学家的重要性,类似于地壳对于地理学家的重要性;法律的学习实际上是一种历史的学习;法学家的任务就是要找到现行法的历史根据。诸如此类的话,充斥着19世纪后半期欧美法学家的著作。{1}在法学家眼中,法律的历史实际上就是法律不可分割的一部分,甚至是法律根基的部分。{2}
  一个民族要保持本民族的“纯粹”性,这几乎是不可能的,因为历史改变着民族性。与此相关联,一个国家的法律不可能永远保持自身的传统。美国法的历史并非英国法的简单延续,{3}德国法传统与其说是日耳曼法的,还不如说是古罗马法的。
  历史的转折有时候表现为性质上的断裂,有时候则表现为程度上的而非性质上的变革。中国法律史也没有超越这种规律,从秦律开始一直到清末的法律传统,我们称之为中华法系,法律一直在变,但是没有性质上的变化。鸦片战争之后,由于西方列强的侵略,我们整个社会结构、经济结构和政治结构发生了变化,法律制度也发生了变化,这种变化则是性质上的变化。中华法系的传统转化成为源于西方法律遗产的现代法律。
  在现代的中国法律中,传统的中华精神还存不存在,或者在多大程度上存在?这是法律史学家们喜欢探讨的问题。当前一项具体的法律制度,其历史渊源在哪里?从中国的历史去寻找,还是从外国法制史中去寻找?除此之外,哪些法律制度是中国传统中特有的现象,哪些法律制度是人类古代社会中共有的现象?这就需要去比较中外法律史的共同之处和差异之处。历史是制约着当下的法律,还是当下法律发展的一个正当性工具?历史是今天的一种包袱,还是法律未来的一种预告?历史是一种事实,还是一种价值判断?这些都是一个法律史学者不可回避的问题。
  二、规范比较与结构比较
  法律比较既有简单意义上的规范比较,也就是法律表面层次上的异同,也有复杂意义上的结构比较,也就是深层意义上的文化比较。从规范比较意义上看,任何一项现代法律制度,我们都可以从我们的祖先那里找到相同或相似的表达,从结构比较意义上看,相同的法律规范也许是基于人类共同本性的中西相通古今相通,也许同一字面的规范表达具有完全不同的实质含义。
  (―)规范比较与文化比较
  研究中国法制史的学者喜欢拿中国封建辉煌时期的法典与同时代的西方法典作比较,这是同一历史时期的不同法律规范之间的比较。比如说在中国唐律疏议的时代,中国与西方法律哪个更发达?比较的结果是,中国的法律文明比西方法律文明要高出很多。唐律所处的时代是公元618~886年,《唐律疏议》颁行于651年,正好是西方所谓日耳曼蛮族法典时期,典型的蛮族法典是公元5到9世纪日耳曼人的《撒利克法典》。那个时候,西方的法律是野蛮的和简单的。不管是在法典的内容上、形式上和法律技巧上,中国的唐律疏议肯定超过同时期日耳曼人的法律制度。那么能不能得出结论说中国的文明就比西方的文明要发达?仅仅靠断代的共时的规范比较,结论肯定是中国的文明超过了西方的文明。但是,这种规范的比较有它自身的缺陷,因为与唐代同时的那个西方,并不是西方文明的发展正常状态,而是古希腊和古罗马文明的一种倒退,拿西方通常术语来说,那是一个“黑暗时代”。
  就法律规范比较的局限而言,我们要么缺少充分的可供比较的材料,要么资料太多相互冲突莫衷一是。就古代社会而言,历史遗留下来的原始材料不足以进行“科学”的比较。春秋战国之前的法律,我们只有考古的残片;古希腊的法律,只存有残片,有时我们还要参照柏拉图的《法律篇》和亚里士多德的《雅典政制》与《政治学》,罗马共和国之前的法律,我们还要参照西塞罗的著作。就近代社会而言,布莱克斯通之前的英国法资料浩如烟海,清代的文献多得让学者终其一生也无法穷尽。更重要的是,就法律规范本身而言,不结合该规范产生和适用的语境,规范其实没有揭示任何实质性的内容。
  反之,如果我们超越规范而进行文化层面的结构比较,那么中西法律传统的比较才有最低限度的可比性。以古代社会比较而言,中国春秋战国时期的法律与西方的古希腊的法律是可以拿来比较的。古希腊罗马时期的柏拉图、亚里士多德及西塞罗时代的法律,与中国先秦的孔子时代的法律是可以进行比较的。
  古希腊罗马的商品经济常繁荣,由此而生的商业制度、经济制度和法律制度都比较发达,而这是东方社会所缺少的。但是,如果我们比较封建制度、官僚制度,或者专制制度,那么西方社会肯定不如东方社会。{4}不同的经济背景和行为方式,导致了东西方法律文化的差异。东方古代社会的专制主义和官僚体制比较早熟和异常发达,而西方社会商品经济下的自由平等法律制度比较发达。这一点也与我们能够发现的历史材料得到验证,秦简和汉简所反映的秦汉法律带有更多的农业文明色彩,而古罗马帝国查士丁尼法典更多商品经济的印记。就婚姻家庭制度而言,西方古罗马共和国之前,或者,在基督教被认可为罗马正教之前,东西方都存在有家父权和一夫多妻制。只是到了罗马城市民法向万民法过渡的时候,西方法律才削弱了家长权,确认了一夫一妻制。{5}当然,我们很难说哪个文明高,哪个文明低。{6}其实,文明或者文化比较,我们很难分出强弱,我们只有描述,而无价值上的判断。只能够说它的传统是什么?它的传统会导致什么样的结果,等等。西方的文明导致了法治的社会,那东方的这种文明最后导致了一种非法治社会,一种专制的社会。
  就思维方式而言,我们通常说,西方有科学的精神,但是东方社会科学的精神不足,人文的精神有余。这种特点导致了西方文明与东方文明不同。西方的思想比较有体系,比较讲求概念的明确,有严密的推理,有独特的理论结构,但是中国的哲学更多地是一些伦理学的行为规范,{7}学术没有跟生活相分离,而学术的研究没有独立性。
  规范的分析没有给我们直觉的认识,结构的分析可以给我们深度的思考。比如说,《韩非子·内储说上》言,“殷之法,刑弃灰于街者”。根据这一条,我们能够得出什么样的结论呢?沈家本的解释不同于孔子的解释,孔子的解释,后人也争论不已。{8}此法条的现代疑问是:我们是否能够说中国古代就有环境法呢?从规范字面分析,答案是“是”,从结构上分析,答案是“否”,因为所谓环境法,即使在西方而言,也是工业革命之后的产物。
  这里我们可以设计出这样一种情形。A夜晚跑到B家里盗窃,B大声呼救,B的邻居 C在家不出手相救,地方长官D也没有及时出现。按照秦律,C和D都是要承担责任的。{9}而按照美国工业革命之前的法律,D是要承担责任的,C是不承担责任的,因为治安法官有保障社区的平安的职责,C对B没有注意的义务。{10}这两个案件都涉及了邻里之间的法律关系,相类似的事实为什么有不同的法律结果?我们只能够从东西方社会结构差异中寻找答案,因为古代中国乡村社会需要一种连带的责任,而西方陌生人社会需要分别的个人责任。
  (二)以“封建”法比较为例
  以两种意义上的“封建”法律为例,有文字记载的中国法律史,主体部分是“封建”法律史,以唯物史观考察,中西法律比较之相应的西方参照物是欧洲西罗马灭亡到各国资产阶级革命期间的法律制度。其实,这里面还是存在诸多学术疑问的。其一,如此理解的“封建”,中国古代与欧洲各国的社会结构上存在着重大的差异性;其二,西方各国法律现代化的道路也各不相同。英国依靠强有力的王权走向了法律的现代化,法国是通过极端民主暴力建立了法治,德国则是强大的诸侯国主自我约束走向了法治国,而美国压根就没有封建性的法律。中国法律现代化会依靠什么呢?皇帝的专制权力?贵族们的自我约束?农民起义的暴力?殖民主义的外力?
  中国的封建社会,通常的看法是源于春秋战国之交。当土地制度发生了变化,土地可以按照物主意愿买卖的时候,中国就进入了封建社会。从秦代大一统的封建专制制度建立始,一直到清朝末,我们都称之为封建的社会。{11}这种说法基本上还是基于历史唯物主义对中国古代社会的划分,也就是以生产关系和生产方式对于社会形态的影响。中国社会由原来的奴隶制经济逐渐变成封建制经济,社会的主要矛盾是农民跟地主之间的矛盾。这个矛盾冲突延续了将近几千年的历史,所以称之为封建社会。
  但是,如果要进行历史的文化比较,这种看法过于简略和粗糙。从比较法律史的角度考察,中国秦代以后的封建制度和西方的所谓封建制度是不一样的。中国秦汉到大清末年的那种封建制度,实际上是封建专制制度,只是诸多封建制度中的一种。而西方的国家建立起专制主义制度,实际上发生在16~17世纪。那段历史在西方所存在的时间并不是很长,而中国封建专制的社会,从秦代一直到大清,经过了几千年的历史。{12}
  这里存在着逻辑上的矛盾,因为流行的看法混淆了两种意义的“封建社会”。唯物史观的封建社会是以生产关系和阶级斗争为分类标准,而文化意义上的封建社会则以社会结构为分类的标准。以西方人的社会观看待中国的封建社会,类似于西方封建社会的时期应该在西周井田和分封时代,秦汉以后中国的封建时代则类似于西方16世纪以后的西方专制时代。这就可以解释,西方学者在比较中西法律文化时,总是把注意力放在秦帝国建立之前。{13}
  从严格比较的意义上说,与西方类似的封建制度,只体现在西周的井田制与分封制上,那才是典型意义上的封建制度。什么叫封建?封建就是有分封臣、有建藩的制度。上一级的贵族,比如说国王,把土地分给自己的亲属,自己的亲信和前朝的贵族,分给建立功勋的一部分贵族,贵族就是变成大贵族所有者,然后贵族要把这部分土地细分下去,分给小贵族,依此类推,最小的贵族已经有了土地和土地上的农民,这才是分封制。而所谓“建”就是指建藩的制度,把土地围起来,这个领域是我的,任何人不可以侵入,我在我的区域内是最高的权威,类似于近代以后的主权制度,这就是封建的庄园。这样的分封制和建藩制,才是严格意义上的封建制度,{14}而这种制度应该说在中国秦代以后不存在,因为秦代以后封建的贵族并没有太大的政治上的权力,主要的政治权力都集中到中央了。{15}因为结构上的差异,中西法律比较之间,中国封建法律与西方封建法律的比较、中国专制法律与西方专制法律的比较都是可行的,而封建法律与专制法律的比较是不可行的,因为两者不在同一平台之上。{16}
  三、中西法律之间道德与宗教的比较因子
  中国传统法律与西方现代法律进行比较,并不具有可比性,因为两者法律所依赖的社会结构不同。但是,如果我们把中国传统法律与西方古代法律进行比较则是可行的,因为前现代社会的法律,东西方之间的差异并不明显。
  在孟德斯鸠那里,法律的精神包含了与法律有关的一切因素。古代法律的形态和运作,起决定性的因素既可以是政治的和经济的,也可以是宗教的和道德的。比较而言,政治和经济是法律发生作用的外在强制,而宗教和道德则是法律发生作用的内在动力。{17}从这个意义上讲,西方社会在16世纪以前,宗教和道德是社会控制的主要工具。{18}宗教和道德对人类行为内在动力的支持,诚如同先哲所言,立法者的道德驯育着人们,“人们可以利用这种道德把人塑造为创造性的和深沉的意志所喜爱的东西。前提是,这种最髙等的艺术家意志掌握了暴力,并且能够在一段长时间里以立法、宗教和习俗的形式贯彻其创造意志”。“道德,经过长期经验和考察的道德,被证明是有效的生活方式,最后作为规律进入了意识,成了主导。”{19}
  法律制度与宗教制度和道德习惯的分离是现代法律的特征,在此之前,法律与宗教和道德是难以区分的。就古代社会法律的初始和自恰的特质而言,宗教和道德品质决定了古代法律的性质,可以说,前现代社会东西方法律的差异性在于各自法律体现了不同的道德观和宗教观。前现代东西方社会的宗教和道德的差异性预告着东西方法律的不同传统,而当西方社会步入现代社会之后,东西方法律的差异性由隐性走向了显性。
  (一)前现代社会法律中的道德与宗教因素
  就中国传统而言,法律跟道德有时候很难区分,西周以降的“亲亲尊尊”理念构'成了中国法律传统的实质内核。“德为阳,刑为阴”,“出礼而入刑”,“礼不下庶人,刑不上大夫”,“礼德为政教之本,刑罚为政教之用”等实际上都是儒家的名言,都是讲法律和道德的关系。中国社会道德与法律的一致性,使得中国的法律带有明显的泛道德论。这种道德观的内容则是贯穿中国历史的皇权至上、等级有序和宗族礼制。孟德斯鸠说,中国的立法者们主要的目标,是要使他们的人民能够平静地过生活。他们要人人互相尊重,要每个人时时刻刻都感到对他人负有许多义务;要每个公民在某个方面都依赖其他公民。因此,他们制定了最广泛的“礼”的规则。{20}中国人把宗教、法律、风俗、礼仪都混在一起,所有这些东西都是道德,所有这些东西都是品德。这四者的箴规,就是所谓礼教。
  西方社会也是有道德观的,因为古代社会道德赖以生存的父权制家庭制度和等级制度在古代西方同样存在。亚里士多德说,人天然是一种社会的动物,他必定要与他的同类一起共同生活。最基本的社会组织是家庭,家庭的扩大即为村落,村落的扩大即为城邦。{21}善德与正义有二:一为分配正义,二为矫正正义。分配正义是基于不平等的正义,地位不同,所得的政治权利和财富数额也不同,这实际上是一种等级制,体现了贵族制的精神。矫正正义是基于平等的正义,杀人者与被杀者之间、打人者与被打者之间存在着不均等,前者有所得,后者有所失,均衡打破了,就需要矫正,矫正的结果是使双方重新回到平等的状态。这实际上是共和制,体现了民主制的精神。{22}不过,古希腊城邦政制是多元的,多元的政治制度产生了多元的道德观念。西方后来盛行的个人主义的道德观在古希腊并不是普遍的现象,那里有的是共和、民主和平等,从这个意义上讲,亚里士多德的道德观与中国古代的道德观一样,也是利他主义的,而非利己主义的。不同的只是在于,这种利他主义是基于个人利益的冲突而达成的妥协,换言之,个人权利中心下的利他主义。
  以此反观中国古代的法律,大一统社会昌盛的标志,乃是上下等级有序,上对下有着生杀大权,法律权利和义务发生了分离。有平等,但也只是出现在社会的动荡时候,比如,每一次的农民起义都无不以平等诉求作为暴力的正当理由。我们可以说,中国古代以等级制为常态,而以平等为变态。等级制维系了社会中不同需求的人们,每个人因其不同的等级地位享有不同的法律权利,但是无从产生平等和共和,更没有个人和自由的影子。老吾老以及人之老,幼吾幼以及人之幼,克己复礼以为仁,己所不欲勿施于人,都明白无误地显示了古代中国的利他主义道德观。然而,君为臣纲、父为子纲、夫为妻纲,则意味着权力下的支配与被支配的关系,贯穿其中的乃是一种专制和不对等。“国是家的放大,家是国的细胞”,儒家的伦理最后归结为集权之下的利他主义。
  就宗教而言,先哲的界定是,它源于“一种特定的生活模式及道德习俗,并使之成为准则,消除人的厌世情绪”,“成为人们为之奋斗、有时甚至献出生命的至善之物”。{23}宗教为人们“提供了足够的促动和诱惑,因而踏上了精神性的髙级之路,去检验伟大的自我克制感,沉默与孤独感”,宗教“宜智安神,灵巧雅致,似乎利用痛苦,最后,干脆奉为神圣并为之维护辩解”。{24}
  人类在无法预料和控制自身的时候,必定会乞求神秘的主宰,古代的宗教因此而产生。雅典有宙斯,斯巴达有阿波罗,以色列有耶和华,基督徒有天主和耶稣,印度人有梵天,同样,殷商和西周有天,春秋时代有儒道和阴阳,东汉之后有佛。宗教既是一种信仰,同时是一种行为的准则。从宗教的严格形式要件构成上讲,人格神的基督教与非人格神的儒道不在同一层面上,但从宗教社会学意义上,东西方信仰下的行为则在同一层面上。这也许是韦伯和昂格尔把基督教与儒道放在一起比较的原因所在。{25}
  古希腊罗马的自然宗教和宗教改革新教伦理出现之前西方的天主教,与东方利他主义的宗教情绪无异,同样带有浓厚的利他主义色彩。基督徒诸如“爱你的邻居”,“不要采完葡萄园里的果子”和“善待寄居者和外国人”等箴言,都反映了古代社会为他人和为社会整体而牺牲自己的内心确信。不同的只是,西方是超自然的,中国是社会的;西方是神性的,中国是世俗的;西方的权威是上帝,中国的权威则是自己祖先。
  (二)中西法律传统的分野
  东西方法律传统的真正分野,不在于中国古代社会的超稳定性,而在于西方社会的变异。可以说,当西方社会12~13世纪进入社会急剧变革的时候,西方社会发生了性质上的变革,走向了现代社会,而中国现代化却一直没有发生。比较而言,在道德与宗教领域,西方社会的变异起源于资本主义下个人主义的道德观和新教伦理下的个人行为,中国宋明以后也有资本主义的萌芽,却一直没有出现西方走向法治的个人主义、自由主义和新教伦理。
  利己主义和功利主义仰仗于资本主义下的自由竞争和个人主义。11、12世纪以后西欧各国手工业和商业普遍恢复和发展,城市开始兴起。城市的形成意味着社会本位从人身依附关系走向个人的自由、自治和独立。人与人之间的关系不再是联合朋友对抗共同的敌人,而是每个人之间既可以是朋友也可以是敌人,人与人之间的交往不再以血缘亲疏远近而是以互惠为准则谋取自己最大的利益。到14世纪的时候,西方有了“目的总是证明手段正确”和“为了达到目的可以不择手段”的口号;到19.世纪的时候,西方有了“最大限度的最大利益”和“趋乐避苦是人类本性”的伦理原则。比较而言,中国宋代以后也有规模不小的城市,也出现了资本主义的萌芽,但中国那个时代的城市没有西方城市那样自治性,没有自己的武装,没有行业协会和纪律。西方城市里的人,与基于血缘关系的农村切断了关系,变成一个可以出卖自己劳动力的一个个体;而在中国那个时代的城市,城市里面的人与乡村的家族制永远保持一种千丝万缕的联系,城市没有跨越集镇的社会组织模式。{26}

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