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【期刊名称】 《南京大学法律评论》
论题学思维及其在我国的意义初探
【英文标题】 Topical Thinking and Its Significance for China
【作者】 焦宝乾【分类】 法理学
【中文关键词】 论题学;论据;法律思维;法律方法
【英文关键词】 Topics argument; legal thinking; legal method
【期刊年份】 2009年【期号】 31(春季卷)
【总期号】 总第31卷【页码】 204
【摘要】 论题学研究有着悠久的古希腊传统,不过到后来衰落了。但这种研究在20世纪后半期得以回归,并强烈影响了当今的法律方法论。作为一种问题思维,论题学思维是个寻找前提的运作过程,由此确定得出结论的前提条件是否可靠,并被人接受。论题学个案意识的提起,打破了传统的封闭体系观念。在当代法学语境中,这种个案意识有利于个案正义的实现。当然,论题学思维也存在一定的不足。在我国,论题学思维方法具有重要的启示与意义,值得关注研究。
【英文摘要】 The research on topics has its long Greece tradition,while it was neglected later. But such research revived in latter 20 century,which greatly influences contemporary study on legal methodology. As a kind of problem thinking,topical thinking is a process of looking for premises,and thus determining weather such premises can result in an acceptable conclusion. The present of such topical idea changes traditional idea of close system, and it will accelerate realizing of justice in concrete case in contemporary legal theory. The topical thinking has its shortcomings at the same time. In China, topical thinking has its important significance for legal theory and should be treated.
【全文】法宝引证码CLI.A.1170530    
  一、论题学溯源
  最早将“topo”(拓扑)这个术语应用于逻辑学的是古典逻辑之父亚里士多德。亚里士多德在《论题篇》开始就谈到“推理是一种论证,它陈述某些事情后,其他事情就必然地由此产生”。亚里士多德进而区分了几种类型的推理:{1}
  (a)当推理借以出发的前提为真实而原始,或者当我们对它们的知识来自原始而真实的前提时,它是一种“证明”。
  (b)如果推理从被普遍地接受的意见出发,它是论辩的。
  (c)如果推理从似乎是被普遍接受而实在并非如此的意见出发,或者,它仅仅似乎是从普遍被接受或似乎普遍被接受的意见出发,进行推理,它就是“可能引起争论的”。因为并非一切似乎被普遍接受的意见都真正被普遍地接受。
  (d)还有一种是从属于特殊科学的前提出发的错误推理。
  在亚里士多德看来,上述(b)和(c)两种可能引起争论的推理当中,(b)才是真正值得称为“推理”,而(c)只能称为“可能引起争论的推理”,而不能称为“推理”。因为其谬误性很明显,甚至理解力很差的人也能看出来。在上述四种推理中,除去(d),以及代表着说理的辩论已经堕落成为言辞上的争执甚至是充满敌意的吵架的(c),真正有价值的只剩下证明的推理(a)和论辩推理(b)。{2}论辩推理(b)的推理方法与形式即成为论题学所要研究的对象。论辩推理的前提并非绝对真,而是一些能使多数人接受为真的意见,由此推出的也不是必然性的结论。“在此种推论过程中发展出的各式‘类观点’(to- poi),是能在对话讨论中(disputieren,即argumentieren)用以提出支持或反对意见的一些普遍性观点,经过整理分类的各种类观点,能有效地协助我们在讨论对话过程中发现真理,而法学正是此种推论思考方式应用的一个重要领域。”{3}
  围绕topoi所形成的特定研究,就是跟修辞学甚为相似的论题学。topoi是topos的复数形式,topos即commonplaces in rhetorical arguments (修辞论证的普通主题),points of view(观点),它对于正确行为的问题,对于物理的和政治的问题以及其他许多在种类方面不同的问题是共同的。{4}topos一般就是在任何论证中都可以出现的条条,而不管论题是什么。topoi原义为“所在地、处所、位置”,引申为“同类事物之所”,即“部目”。罗念生译亚里士多德《修辞学》将topos译作“部目”,指同类事物的所在地。每一个部门包括一系列同类的事例,例如凡有程度之差的事例都归入“更多、更少部目”(即比较部目)。{5}我国台湾地区学者习惯于将topoi与topos译作“类观点”,大陆学者有译为“词序”或“论据”,本文将其译作“论题”。
  魏德士认为,topoi是指一切适合推动对现实的调整问题与裁判问题的论辩的,换言之适合引导对具体问题的正反论证的实质观点或者修辞学论辩。{6}依陈林林之见,论题的字源是希腊文topoi(见诸于亚里士多德)和拉丁文loci(见诸于西塞罗),其字面意思是“场合”,意指一种并非严格因循规则、但仍值得信赖的论辩的出发点,其内容包括命题、概念或概念群。论题并不具有法律规则那样的普遍适用性,但它们契合当时的社会价值观念和法律目的,因而在一定范围中得到了承认,或者得到了那些最睿智、最杰出人士的支持(亚里士多德语)。所以在论辩中,它们可以用来支持或反对特定的意见,指示通往真实的途径,或者说像船锚一样起到“定位”的作用。{7}总之,论题学是指围绕topoi所形成一种学问。如中世纪维科认为,论题法是雄辩演说的艺术,论题法是发现连接词(拉丁文argumentum,论据——引注)的艺术。{8}Die topik是由说服术所发展出来的问题思维(das prablemdenken)技术学。{9}阿列克西认为,论题学这个词大致可以从三个方面来解释:(1)前提寻求之技术;(2)有关前提属性的理论;(3)将这种前提用于法律证立的理论。{10}
  按照论题学的主张,具体的法律问题,不应通过从概念体系的演绎来解决;而应该就该问题找出有利于解决问题的各种视点。这些视点被称为topos。法学上的topoi就是有利于裁判法律问题的论据。如果并且只要它们在法学中得到普遍赞同,那么它们就是有说服力的。论题学的方法很有助于用于解决实际的法律问题,此即法律论题学或法律词序学(Rechtstopik)。{11}
  二、论题学研究的回归
  论题学虽然有着悠久的古希腊研究传统,不过到后来很快就衰落了,以至于中世纪思想家维柯只能悲叹:“论题法虽未被人抛弃,却根本被忽略。人们现在放弃了这项技能,认为它毫无用处。”{12}近代以来,随着理性主义哲学成为主流,论题学研究也就中断了。
  论题学研究的复兴,是在第二次世界大战后。在研究问题在诠释学里的优先性时,加达默尔首先探讨了柏拉图辩证法的范例。由此认为,“应当揭示某种事情的谈话需要通过问题来开启该事情。由于这种理由,辩证法的进行乃是问和答,或者更确切地说,乃是一切通过提问的认识的过道(durchgang)。”{13}在法学领域,论题学的复兴如考夫曼所论:“最近,一种词序学及修辞学法学,试图触及活生生的生活,这种法学在老传统(亚里士多德,西塞罗)复苏的情况下,建立了一个‘诘难案’的(aporetisches)程序,以使人们能在‘敞开的体系’中找到方向。”{14}论题学的研究路数是从一个个具体个案出发,或可称之为“个案问题之关联性”(problembezogenheit)。这种个案意识的重新提起,在战后首先可追溯到奥地利学者Wilburg的动态系统论。在德国则以菲韦格(Theodor viehweg,1907-1988)对论题(topik)研究法的提倡影响最为深远。自菲韦格以来,个案问题意识已经成为法律方法论中的重要组成部分。
  Wilburg的问题意识是,克服概念法学的机能缺陷的同时,探索克服自由法论的问题性。概念法学在注重体系的周全完满的同时,缺乏对个案正义的探讨;而自由法学在克服概念法学的缺陷的时候,则出现了另一方面的问题。Wilburg动态系统论的特色即在于,它是围绕具体的例子展开的。Wilburg认为,所谓法律学,是追求在解决具体问题时什么符合此时此刻的正义这个问题的学问。在这个意义上,法律学的思考不是别的,正是问题思考。{15}为了克服传统体系的技能缺陷,Wilburg认为有必要通过更加“动态地”构成法律,展开比以往更具备柔韧性的规范,来把民法体系的许多部分从僵硬状态下解放出来。{16}
  菲韦格在亚里士多德修辞学与西塞罗有关论辩思想的基础上,提出了一种法学思维的论辩理论。在《论题学与法学》一书中,菲韦格令人信服地证明了,通过在法学中建立一个公理化的体系,对任何案件,都可以仅仅通过逻辑演绎,获得一个具有逻辑必然性的答案,是不可能的。他认为,法学思维的主要特征是,对一个围绕所需解决的法律问题的对话性的思考方式中的赞成和反对意见的权衡。第二个核心命题是,被使用的论点本身不能从一个封闭的论据体系(法律体系)里的假设中逻辑严密地推导(演绎)出其最后的论据。{17}菲韦格的理论还明显受到自由法运动疏远制定法的推动。他认为法学的目的在于研究某时某地什么是公正的,因而他视裁判为问题的解答。
  菲韦格的论题学强烈影响了当今的法律方法论。如埃塞尔在他《原则与规范》(1956)—书中,尝试将这种观点运用到法官法律适用的技艺理论中。考夫曼也认为:“精确的法律认识,法律的可计算性,根本不曾有过而且将来也不会有。它永远只是一种乌托邦。因此,也没有任何封闭的‘公理式的’法律体系,而只有一种开放的‘集合论点式的’体系。”{18}论题学对当今法律方法论的影响,尤其体现在法律论证理论当中。虽然考夫曼提到:“能否将‘词序学’(Topik)和‘修辞学’视作论证理论的特殊类型,还有疑问。”{19}实际上,论题学的研究已经构成法律论证理论的一种重要进路,并且是跟修辞学比较相近的一种进路。{20}可以说,古希腊思想家关于论题学、修辞论辩的研究传统既为当代法律论证理论提供了重要的思想基础,同时本身即构成法律论证的重要研究进路之一。更重要的是,这种法律论证进路对法律思维具有重要启示意义,因为法律思维借助于修辞学与论题学之类型化模式而得以塑型。{21}
  三、论题学思维特征
  (一)论题学思维实质上是一种问题思维
  论题学最重要的特点是,它是取向于问题的思考技术。这也可被称为“决疑论”或“疑难论”。德国法学家科殷认为,“疑难论的思维方式在一切问题上都反其道而行之。对它来说,首先是一切疑难问题都是神圣的……除了追踪各种困难问题外,它不知道研究的目的……。”{22}论题学的思考技术最明显体现了法律思维的特点。因为法律思维不是完全以系统为中心,它更多的是以问题为中心。{23}以问题为中心的法律思维也有助于更好地理解法学。菲维格认为,所谓法律学,是追求在解决具体问题时什么符合此时此刻的正义这个问题的学问。在这个意义上,法律学的思考不是别的,正是问题思考。因此法学的三个结构特征无一不是跟问题密切相关:{24}第一,法学的总体结构只能由问题来确定;第二,法学的组成成分,它的概念和命题,必须通过特定方式和问题相联系,因此,也就只能从问题出发来理解;第三,法学的概念和命题,因此也只能纳入一种和问题相联系的含义中。
  (二)论题学是个寻找前提的运作过程
  虽然不易把寻找思维质料的过程区别于逻辑的过程,但是发现前提是第一位的,推论是第二位的,逻辑仅仅是接受和处理前提。{25}依佩雷尔曼的新修辞学,法律推理中所使用的前提,乃是“论题取向”(topoi-oriented)的而非“公理取向”(axiom-oriented)。这种修辞学所提供的前提,乃是论证开始点中可为听众所同意接受者,亦即各种说话者和听众之间所共同认识时事实、真理、推定、价值或层级。{26}这种论题学方法构成某种探索工具,由此,特定的法律听众能找到可以接受的论据。基于相关的观点,即论题(topoi),就能确定何种论据可被用于防守某种观点。{27}但这样一种为寻找前提而准备论据的思考方式,在近代却被低估了。
  (三)论题学思维程序
  在实践运用中,论题学思维(德国刑法学家罗克辛使用的是“问题性思考”这一用语)是这样表现出来的:人们对一个确定的问题,就像它在学术讨论和法官的咨询性讨论中经常充分表现的那样,先一次性把全部可以设想的解决办法和争论理由提出来,然后在赞成和反对的探讨中,做出一个能够达成一致的决定。{28}运用论题学方法解决问题的过程,一般需要分两个阶段进行。在第一个阶段,就某一问题,任意地选出或多或少带有偶然性的各种观点,尝试性地把它们拿出来。当然,这具有很大的不确定性。于是,在第二个阶段,就一定的问题,预先形成各种观点的目录,即topoi目录,按照这个目录探求问题的解决。{29}在此过程中,重要的是,论题学要给疑难问题给出提示,而对疑难问题的处理方式,正是权衡论题学所给出的有关处理方式的支持和反对理由。{30}这是因为,不论某个论点如何有力,都可能有一个可能成立的反论点,律师事实上可以希望用这个反论点来颠倒黑白。这种能提出相反论点的能力在修辞学上被称作“捏造”(invention),而人们之所以对修辞不放心就在这一点。{

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