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【期刊名称】 《现代法学》
解读“技术侦查”与“乔装侦查”
【副标题】 以《刑事诉讼法修正案》为中心的规范分析
【英文标题】 Interpretation of Tech Investigation and Disguised Investigation:Centering on the Amendment to the Criminal
【作者】 万毅【作者单位】 四川大学
【分类】 刑事侦察学
【中文关键词】 刑事诉讼法修正案;技术侦查措施;乔装侦查措施;控制下交付
【英文关键词】 the Amendment the Criminal procedural Act;tech investigative measures;disguise investi-gativemeasures;delivery under control
【文章编码】 1001-2397(2012)06-0180-14【文献标识码】 A
【期刊年份】 2012年【期号】 6
【页码】 180
【摘要】

第十一届全国人民代表大会第五次会议通过了《关于修改<中华人民共和国刑事诉讼法>的决定》(即《刑事诉讼法修正案》),明文规定在《刑事诉讼法》第二编第二章第七节后增加第八节“技术侦查措施”。但是,《刑事诉讼法修正案》在技术侦查措施的立法技术上采取了“概括授权”的方式,即仅笼统规定侦查机关对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、重大毒品犯罪或者其他严重危害社会的犯罪案件,根据侦查犯罪的需要,经过严格的批准手续,有权采取技术侦查措施,而并未明确列举可采取的技术侦查措施的具体种类和手段。与此相关,《刑事诉讼法修正案》在“技术侦查措施”这一章节下同时授权公安机关为了查明案情,在必要的时候,经公安机关负责人决定,可以由有关人员隐匿其身份实施侦查,此即“乔装侦查措施”。问题在于,《刑事诉讼法修正案》在乔装侦查措施的立法技术上同样采取了概括授权的方式,除列举性地规定了作为乔装侦查方式之一的“控制下交付”之外,并未在立法上明文列举乔装侦查措施的具体类型和方式,其结果是造成《刑事诉讼法修正案》中“技术侦查措施”、“乔装侦查措施”等基础概念含义不清、相关法条内容模糊,减损了法条的可操作性,威胁到司法的确定性,可能直接或间接地冲击《刑事诉讼法》保障人权和打击犯罪的终极目的。《刑事诉讼法修正案》施行在即,上述基础概念的界定问题不解决,司法实务中将无法正确操作《刑事诉讼法修正案》中与“技术侦查措施”和“乔装侦查措施”相关的程序与制度。因此,应运用法律解释的方法对“技术侦查措施”和“乔装侦查措施”这两个基础性概念进行规范解释,勘定“技术侦查措施”和“乔装侦查措施”的合理内涵与外延。

【英文摘要】

The Bill of Alteration of the Criminal Procedural Act of the PRC(i. e.,the Amendment to theCriminal Procedural Act) passed at the fifth session of theThe 11th National People’s Congress,expressly pro-vide Section 8,technical investigative measures,after Section 7 of Chapter 2 of Part 2 in the Criminal Procedure Law. However, the amendment to the Criminal Procedure Law adopted generalized authorization in legislative technique. That means after a strict approval procedures investigative organization could take the technical in-vestigation measures to endangering national security、 terrorist crimes、mafia-type organized crimes、 gravely drug crimes and any other serious crimes,if necessary. But,specific types and measures of the technical investiga-tion were not named. Related to this in the investigative measures under this section of the amendment to the Criminal Procedure Law also authorize the public security organs,in order to ascertain the case,with the deci-sion of the head of the public security, the relevant officers could invest with their identity be hided. That is dis-guising investigative measures. The problem is that the amendment to the Criminal Procedure Law also adopted generalized authorization in legislative technique. As the one way of the disguising investigation,controlled-de-livery was listed,other types and measures of the disguising investigation were not named. The result is that the basic concepts,such as“technical investigation” and“disguising investigation” measures in the amendment of the Criminal Procedure Law and related legal provisions were not clear and weakened in operability. It is also a threat to the certainty of administration of justice. It may directly or indirectly impact the ultimate purpose of the Criminal Procedure Law which is to protect human rights and the fight against crime. The amendment of crimi-nal procedure law is going into effect. Hence,on the verge of enforcing the Amendment,it is necessary for us to employ as a key measure interpretation to construe the significant concepts of tech investigation and disguised investigation and demark exactly their connotations and denotations.

【全文】法宝引证码CLI.A.1166086    
  一、问题的提出:基础概念解释对于法条的重要性
  2012年3月14日第十一届全国人民代表大会第五次会议通过了《关于修改<中华人民共和国刑事诉讼法>的决定》(即《刑事诉讼法修正案》,以下简称《修正案》),明文规定在《刑事诉讼法》第二编第二章第七节后增加第八节“技术侦查措施”。这一修法因为突破了传统的“侦查神秘主义”理念的桎梏,凸显出《刑事诉讼法》“尊重和保障人权”的主旨,而被誉为我国侦查法制化进程中具有里程碑意义的事件。然而,一部垂范久远的“良法”,不仅应当在价值理性上彰显尊重与保障人权的主旨,更应当在技术理性上映射出精确、精细、精密的特征。遗憾的是,正是在技术理性这一环节上,《修正案》关于技术侦查措施的立法存在着明显瑕疵。因为,《修正案》在技术侦查措施的立法技术上,采取了“概括授权”的方式,即仅笼统规定侦查机关对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、重大毒品犯罪或者其他严重危害社会的犯罪案件,根据侦查犯罪的需要,经过严格的批准手续,有权采取技术侦查措施,而并未明确列举可采取的技术侦查措施的具体种类和手段。与此相关,《修正案》在“技术侦查措施”这一章节下同时授权公安机关为了查明案情,在必要的时候,经公安机关负责人决定,可以由有关人员隐匿其身份实施侦查,此即“乔装侦查措施”(或曰“化装侦查措施”)。但问题在于,《修正案》在乔装侦查措施的立法技术上同样采取了概括授权的方式,除列举性地规定了作为乔装侦查方式之一的“控制下交付”之外,并未在立法上明文列举乔装侦查措施的具体类型和方式。
  追根溯源,《修正案》之所以对技术侦查措施和乔装侦查措施采取概括授权的立法模式,秉承的是我国一直以来奉行的“宜粗不宜细”的立法指导思想和风格。然而,不得不指出的是,这种“粗放型”立法风格和技术,造成《修正案》中“技术侦查措施”、“乔装侦查措施”等基础概念含义不清、相关法条内容模糊,减损了法条的可操作性,威胁到司法的确定性,可能直接或间接地冲击《刑事诉讼法》保障人权和打击犯罪的终极目的。
  第一,“技术侦查措施”、“乔装侦查措施”等基础概念不明,将无从判断批准程序的适用对象和范围,可能双向减损《刑事诉讼法》保障人权和打击犯罪的机能。修正后的《刑事诉讼法》148条规定,技术侦查措施应经严格的批准手续后方可采用,否则,将构成违法侦查。然而,立法上既不对技术侦查措施的概念作出解释性规定,又未明确列举技术侦查措施的具体手段和类型,司法实务中如何判断哪些侦查措施属于技术侦查措施因而必须经过严格的批准手续后方可采用?其结果,既可能造成应当经严格批准方可采用的技术侦查手段,却未经批准即径直使用,对公民人权构成重大威胁,亦可能导致本无需经过批准即可直接使用的侦查手段,却在申请与批准之间来回“拉锯”,延宕了侦查战机、降低了侦查效率,减损了《刑事诉讼法》打击犯罪的机能。
  第二,“技术侦查措施”、“乔装侦查措施”等基础概念不清,将无法确定所收集材料的证据能力,进而可能影响到《刑事诉讼法》打击犯罪功能的发挥。修正后的《刑事诉讼法》152条规定:“依照本节规定采取侦查措施收集的材料在刑事诉讼中可以作为证据使用。如果使用该证据可能危及有关人员的人身安全,或者可能产生其他严重后果的,应当采取不暴露有关人员身份、技术方法等保护措施,必要的时候,可以由审判人员在庭外对证据进行核实。”换言之,如果侦查机关所采用的侦查措施属于《刑事诉讼法》规定的“技术侦查措施”或“乔装侦查措施”,那么,其所收集的证据材料,将具有证据能力,无需经过“转化”即可直接作为庭审证据使用,且可采取相对特殊的质证方式(“庭外核实”);但如果侦查机关所采用的侦查措施不属于《刑事诉讼法》规定的“技术侦查措施”和“乔装侦查措施”的范畴,那么,其所收集的证据材料,将不具有证据能力,而必须经过“转化”方可使用,而一旦该证据在技术上无法“转化”,那么,该证据将被排除在程序之外,不得作为定案证据,这将直接影响到《刑事诉讼法》打击犯罪功能的发挥。然而,问题在于,立法上既不对技术侦查措施的概念作出明确解释,又未明确列举技术侦查措施的具体手段和类型,司法实务中又如何判断侦查机关收集的证据材料,究竟应否具有证据能力?进而是否可以采取相对特殊的质证方式?例如,关于心理测试,即俗称的“测谎”,关于其是否属于技术侦查措施,理论上存有争议、立法上未予明确,若侦查实务中,侦查机关对犯罪嫌疑人采用测谎,则其所获证据材料—测谎结论的证据能力即成为问题:若认定测谎属于技术侦查措施,则测谎结论将具有证据能力,可作为呈堂证供;而若认定测谎不属于技术侦查措施,则测谎结论将不具有证据能力,不得作为庭审证据使用。可见,立法上不对技术侦查措施的内涵和外延作出界定,司法实务中就无从判断其所收集材料的证据能力。
  《修正案》将于2013年1月1日起正式施行,上述基础概念的界定问题不解决,司法实务中将无法正确操作《修正案》中与“技术侦查措施”、“乔装侦查措施”相关的程序与制度。因此,如何在理论上准确勘定“技术侦查措施”和“乔装侦查措施”这两个基础概念的内涵与外延,就显得尤为紧迫和必要。基于此,本文尝试站在法解释学的立场对“技术侦查措施”和“乔装侦查措施”这两个基础性概念进行规范解释,以期为司法实务界操作相关法条提供一种学理支撑和技术指南。
  二、“技术侦查措施”的解释问题
  “技术侦查措施”,在我国法学界是一个争议较大、缺乏共识的概念。可以说,虽历经多年学术上的概念探讨,但理论上关于“技术侦查措施”这一概念的内涵与外延仍然缺乏最基本的学术共识。[1]因而,目前学术界对“技术侦查措施”概念的学理探讨,对于司法实务中解释和适用《修正案》中的“技术侦查措施”一语,借鉴意义极为有限。
  笔者认为,“技术侦查措施”一词既为立法上的明确用语,则属专业的法律概念,自应严格按照法律解释的基本方法进行解释和适用,而不得任意为之。从“技术侦查措施”这一立法用语的来源看,《修正案》中的“技术侦查措施”一语并非“横空出世”,而是自其他相关部门法中移植而来。1993年颁布的《国家安全法》10来自北大法宝条即规定:“国家安全机关因侦察危害国家安全行为的需要,根据国家有关规定,经过严格的批准手续,可以采取技术侦察措施。”1995年颁布的《人民警察法》16条亦规定:“公安机关因侦查犯罪的需要,根据国家有关规定,经过严格的批准手续,可以采取技术侦察措施。”虽然上述两部法律在立法用语上采用的是“技术侦察措施”,而非《修正案》中的“技术侦查措施”,一字之差,但实际上,无论是理论研究还是实务操作中,均认为这两个概念之间并没有实质差异[2],进而将两者视为同一概念。[3]正因为《修正案》中的“技术侦查措施”与上述两部法律中的“技术侦察措施”,实际上系同一法律概念,根据法解释学上文义解释方法的基本要求:同一法律或不同法律使用同一概念时,原则上应作同一解释;作不同解释,须有特别理由。因此,在内涵与外延上,对《修正案》中“技术侦查措施”一语的解释,应当与上述两部法律中的“技术侦察措施”这一概念保持同一性;而在策略与方法上,我们可以通过解释“技术侦察措施”来解释“技术侦查措施”。
  然而,无论是《国家安全法》抑或《警察法》,同样未在立法上明确规定“技术侦察措施”的内涵与外延,那么,我们又应该依据什么来解释“技术侦查措施”呢?笔者认为,虽然法律文本上对“技术侦察措施”没有作出明文的解释性规定,但在司法实践中,侦查机关包括公安机关和国家安全机关,早已经依据《国家安全法》和《警察法》设立了专门的技术侦查部门,并对该部门的权限(业务范围)和侦查手段作了明确的限定,且长期以来已经相沿成习。至少,对于国家安全机关和公安机关来说,所谓“技术侦察措施”的概念,早已经约定俗成,其内涵与外延是相对比较明确的,从侦查实践中的习惯性作法来看,国家安全机关和公安机关区分了“刑事技术”和“行动技术”,将“技术鉴定”等纳入“刑事技术”的范畴,而将“技术侦查措施”归入“行动技术”的范畴,前者属于刑侦部门的业务范围和权限,而后者属于技侦部门的业务范围和权限。实践中的“行动技术”侦查手段,主要包括监听、密拍密录、密搜密取、邮检等,即实践中俗称的“六类”技侦措施。由此可见,侦查实践中形成了一种事实上的、行为意义上的“技术侦察措施”概念,即“行动技术”,其外延(业务范围和手段)也是相对明确和固定的。从立法原理上讲,立法者制定的法律必然有其现实的生活和观念基础,在没有其他证据反证的情况下,我们可以合理地推论,此次《修正案》规定的“技术侦查措施”概念,所对应、指涉的应该就是前述侦查实践中形成的“行动技术”。基于此,我们在对《修正案》中的“技术侦查措施”一语进行解释和适用时,就必须尊重侦查实践中的习惯或惯例,依据侦查实践中形成的“行动技术”的概念,来界定“技术侦查措施”的内涵与外延,对此,司法实务操作中不得随意予以限缩或扩张。
  但是,《国家安全法》和《警察法》毕竟都是20世纪末的立法产物,当时的立法者对事物的认知以及对社会发展变化的预期,可能与今日21世纪之社会现实之间存在较大落差,若完全照搬20世纪末之立法概念来解释21世纪之立法术语,可能出现更大的反差,从而影响到立法的科学性和合理性。举例而言,《国家安全法》和《警察法》制定之20世纪八、九十年代,互联网在我国刚刚兴起,尚未在我国普及,而处于21世纪之今日,互联网社会却已经不期而至,对此,立法者显然是无法预料的,因而,其在《国家安全法》和《警察法》中对技术侦察措施的规定,并未囊括现今网络侦查之基本内容。然而,在今日之互联网社会,网络警察利用互联网技术实施“侵入式”侦查已成常态,例如,破解邮箱密码从而获悉邮件内容、侵入个人电脑并获取硬盘资料、监视QQ、MSN聊天系统、监听互联网电话等,从对公民通讯自由权和隐私权的干预、限制来说,上述网络侦查手段的强制性不亚于传统的通讯监听等技术侦查措施。然而,受制于传统的“技术侦察措施”概念,上述网络侦查手段却并未被纳入技术侦察措施的范畴予以规范。侦查实践中,网络警察部队与技术侦查部门,也分属公安机关内部两个不同的警种和部门,虽有配合,却相对独立。[4]基于此,在依据侦查实践中的惯例对技术侦查措施的外延进行界定的同时,也应依据今日之社会发展变迁对技术侦查措施的外延进行适度的修正。据此,笔者拟从以下几个方面进行论述:
  (一)适度扩张“技术侦查措施”的外延
  从强化程序人权保障功能的角度出发,应当适度扩张“技术侦查措施”的外延。信息化社会的发展日新月异,随着一些高科技监控手段迅速进入刑事侦查领域,公民的基本人权也面临越来越大的威胁,对此,立法上和司法中应保持高度的警惕和必要的重视。例如,前述之网络侦查措施,尤其是其中具有“侵入性”和“监控性”的侦查手段,典型如网络搜查(在线搜查),对公民通讯自由权和隐私权的长时间、持续性干预或限制,较之传统的通讯监听等技术侦查措施,实有过之而无不及。从有效保障公民通讯自由权和隐私权的角度出发,应当将上述网络侦查手段纳入“技术侦查措施”的范畴予以规范,强调其动用必须依照《修正案》第148条第1款经严格的批准手续后方可使用,且应遵守严格的法定期限。
  在这方面,德国的经验可资借鉴。德国联邦宪法法院于2008年2月27日公布了对“在线搜查个人电脑事件”的判决。在该案中,德国联邦宪法法院从“一般人格权”中发展出了一项新的保障IT系统私密性和完整性的基本权利,并认为“在线搜查”严重侵犯了该基本权利,因此判决认为,只有在严格的法官获准的情况下,才可在线搜查个人电脑。按照德国联邦宪法法院的这项判决,只有在嫌疑人罪行基本确凿、疑点具体而且案情重大的前提下,比如公民生命发生危险或者国家的安全受到威胁时,侦查机关才可以动用所谓的侦查软件,潜入嫌疑人的个人电脑。判决还特别强调,动用这种手段之前,必须征得法官的许可。在搜查过程中,侦查机关应尽量不涉及有关私人生活核心部分的数据,即便收集到这类数据,也不可对它们进行分析{1}德国联邦宪法法院的这一判决,使得“在线搜查”这一诞生在互联网时代的新型技侦措施被重新纳入到法制的轨道内运行,为国家调查计算机所采取的措施确立了明确的界限。
  除网络侦查措施外,应当纳入技术侦查措施范畴予以规范的新型技侦手段还包括“数字化侦查”手段。所谓“数字化侦查”,也称“信息化侦查”,指的是运用电子信息技术搭建侦查工作平台,并采用数字化手段在此平台上开展侦查工作{2}。“数字化侦查”的实施,依赖于三个关键环节:“平台”(搭建网络化工作平台)、“应用系统与数据库”(开发各种应用系统和数据库)以及“信息”。其中,“信息”是最为关键也是最具争议的环节,因为,为实施“数字化侦查”,侦查机关必须在最大限度上开展侦查基础工作,全面搜集可资利用的信息,对信息进行科学地整理、归类、存储、管理,实现信息资源的共享{3}。然而,侦查机关所采集的“信息”,并不限于犯罪信息,还包括与犯罪无关的社会信息,例如人们的基本生活信息,包括保险、民航、工商、税务、邮政、社保、劳务、就诊、房产、公路(高速)、公交、出租车、二手车交易、物流、出版印刷、娱乐场所从业人员、伤情鉴定、交通事故调解、机动车收费、结婚登记、生育、劳务登记、社会交费、房屋产权、房屋承租等等,这些基本生活信息对于公民来说,虽然不能完全说是隐私,但公民仍有权决定自己要否提供这些个人数据及该数据能否被加以利用,侦查机关未征得公民同意即采集、储存、使用这些个人数据,涉嫌强制干预、限制公民资讯自决权。[5]更为严重的是,侦查机关肆意采集公民的基本生活信息,可能对公民社会形成一种全方位的监控,对公民自由形成一种“笼罩”效果,进而威胁到法治国家存在的根基—保障公民自由。正因为此,世界上的主要法治国家都对所谓“数字化侦查”保持高度重视和警惕,在其出现之后即迅速将其纳入“技术侦查措施”的范畴予以规范,由《刑事诉讼法》对“数字化侦查”中信息采集的方式、程序及其使用等作出明文规定。例如,“数字化侦查”在《德国刑事诉讼法》中早已有明文规定,此即德国法上的“栅网追缉”和“数据比对”。《德国刑事诉讼法》规定,此类侦查措施只能针对特定类型犯罪尤其是有组织犯罪和危害国家安全犯罪才能采用,同时,实施前必须获得法官的批准,紧急情况下必须获得检察官的批准,其程序之严格,较之通讯监听等传统技侦手段有过之而无不及。而反观我国,虽然侦查实务中早已在运用“数字化侦查”打击犯罪,但由于立法上对此并未作出明确规定,实践中基本是自行其是,而理论界对其高危险性似乎也没有引起足够的重视。笔者认为,“数字化侦查”涉及以高科技手段干预公民资讯自决权和隐私权,严重威胁公民社会的生存,应当将其纳入《修正案》第148条“技术侦查措施”的概念予以规范。
  值得注意的是,现代社会的科技发展日新月异,许多新研发的高科技手段都会在第一时间被应用于刑事侦查领域,立法者应当对这些高科技手段在刑事侦查领域应用的普及性及其被滥用的可能性保持高度的敏感性和足够的警惕,以便及时地将其上升为立法。而在立法来不及作出反应的情况下,司法实务部门则应当承担起“防火墙”的功能,通过积极的司法手段如法律解释,及时地将那些高危措施阻隔在人们的日常生活和工作之外。例如,在美国,随着诸多科技手段在刑侦领域的运用,如何界定这些技侦手段的性质并进行合理规范,一直是一个突出的现实问题。对此,美国司法中采取了对监听进行实质解释的方式,将包括热成像仪、卫星监测、透视设备、缉毒狗、化学试剂、金属探测仪等,都纳入监听的范畴予以规范,因为这些不断出现的新型技侦措施尽管方式方法多种多样,但无一例外都构成了实质性的监听技术,因此,美国判例上认为,这些措施都构成了“监听”。
  (二)适度限缩技术侦查措施的外延
  从增强程序合理性角度出发,应当适度限缩技术侦查措施的外延,将那些没有必要列入“技术侦查措施”范畴的侦查手段予以剔除。
  第一,应当将“邮检”排除在“技术侦查措施”的概念之外。无论在学理上还是侦查实务中,邮检均被列为技术侦查措施的类型之一。但笔者对此持反对意见,其原因倒并非如一些学者所主张的因为邮检本身欠缺技术侦查措施所要求的高科技特征,而是因为:其一,与通讯监听等典型的技术侦查措施需要长时间、持续性地监控(监听、监视)公民,从而对公民的通讯自由权和隐私权构成长时间的干预、限制不同,邮检虽然亦会限制公民通讯自由权,但却不会长时间、持续性地干预公民的通讯自由权,这就使得邮检在对公民基本人权的干预程度上要远低于通讯监听等典型的技术侦查措施,立法上有必要将两者区别对待;其二,随着现代信息社会的到来,电话、手机、互联网等新型通讯方式日益普及,人与人之间的信息交流和通讯方式越来越多样化,除了特定场所(如看守所、监狱)外,传统的书信邮件、电报等通讯方式在人们生活、工作中的信息传递作用已日渐萎缩、变得越来越不重要[6],在这一背景下,再将邮检视为技术侦查措施,予以高度警惕和对待,实在是有些“名不副实”;其三,《刑事诉讼法》对于作为侦查措施之一的邮检,其实早已有单独授权,原《刑事诉讼法》 116条、修正后的《刑事诉讼法》141条明确规定:“侦查人员认为需要扣押犯罪嫌疑人的邮件、电报的时候,经公安机关或者人民检察院批准,即可通知邮电机关将有关的邮件、电报检交扣押。”虽然该法条仅授权侦查机关对邮件、电报等进行扣押,但因为法理上扣押本身可以附带进行搜查、检查,当然亦包括对邮件等的开封、翻检和查阅。在《刑事诉讼法》已经对邮检进行单独授权的前提下,再将邮检纳入“技术侦查措施”的范畴予以规范,似乎并无太大的必要。况且,《刑事诉讼法》141条规定的邮检程序,无论在适用对象(是否属严重危害社会的犯罪)、适用程序(审批程序及期限)等方面均存在较大差异,将邮检列为技术侦查措施,并适用《刑事诉讼法》148条的调整,可能造成两套法律程序之间的硬性冲突,殊为不当。因此,笔者主张将邮检排除在“技术侦查措施”的概念之外。
  第二,应当将“非侵入式”监控措施即“用于追捕的技侦措施”排除在“技术侦查措施”的概念之外。《修正案》第148条第2款规定:“人民检察院在立案后,对于重大的贪污、贿赂犯罪案件以及利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件,根据侦查犯罪的需要,经过严格的批准手续,可以采取技术侦查措施,按照规定交有关机关执行。”同条第3款又规定:“追捕被通缉或者批准、决定逮捕的在逃的犯罪嫌疑人、被告人,经过批准,可以采取追捕所必需的技术侦查措施。”在这里,立法者在授权检察机关有权决定采用技术侦查措施的同时,又将检察机关可采用的技术侦查措施区分为两种类型:“用于侦查犯罪(取证)的技侦措施”和“用于追捕的技侦措施”,并对两者的适用程序作了完全不同的设定:“用于侦查犯罪的技侦措施”,检察机关只有决定权而没有执行权,但“用于追捕的技侦措施”,检察机关既有决定权,也有执行权。[7]笔者认为,立法上区分“用于侦查犯罪的技侦措施”和“用于追捕的技侦措施”是非常必要的,因为两者虽然都属于利用技术设备进行监控,但对公民基本人权的干预程度却存在着明显的差异:“用于侦查犯罪的技侦措施”,典型如通讯监听,因为要收集、储存情报(侦查线索)或证据,因而必定会“侵入”通讯双方的通话过程并获取通话内容,属“侵入式”监控措施,这种“侵入式”监控措施,对公民人权的干预程度较高;而“用于追捕的技侦措施”,典型如手机的跟踪及定位,即利用手机讯号定位犯罪嫌疑人、被告人的位置,以便实施抓捕,这类技侦手段,虽然也要利用技术设备对手机讯号进行跟踪、监控,但却无需“侵入”手机的通话过程和内容,属“非侵入式”监控措施,这种“非侵入式”监控措施,实际上并不会对公民的基本人权构成实质意义上的干预或限制。笔者认为,第148条第2款规定的“用于追捕的技侦措施”性质上属“非侵入式”监控手段,虽然亦涉及技术手段的使用,但因为并未对公民的基本人权构成实质性的干预或限制,因此,根本无需纳入《修正案》“技术侦查措施”的范畴予以规范。[8]正是基于此,笔者主张对《修正案》第148条第1款规定的“技术侦查措施”一语进行限缩解释,即将第148条第2款规定的“用于追捕的技侦措施”即“非侵入式”监控手段如手机跟踪及定位等,排除在《修正案》第148条第1款规定的“技术侦查措施”的概念之外。[9]
  第三,应当将“密搜密取”排除在“技术侦查措施”的概念之外。在我国侦查实践中,密搜密取,即秘密搜查、密取证据,往往也被视为技术侦查措施的类型之一。但实际上,无论是秘密搜查还是密取证据,虽然亦会侵犯公民基本人权,但却与技术侦查措施所具有的长时间、持续性监控(监听、监视)特征相去甚远。因此,笔者认为,应当将密搜密取排除在技术侦查措施的概念之外,对密搜密取措施的改造应当是将其逐步纳入法定的搜查、扣押制度中予以规范。[10]
  此外,由于理论界对于“技术侦查措施”的内涵与外延缺乏共识,已有的研究在一些重要问题上甚至存在着误解,并间接影响到实务中对“技术侦查措施”概念的认识和把握。因而,笔者认为,司法实务中,在具体把握“技术侦查措施”概念时,还应注意识别以下几个问题:
  一是关于“密拍密录“是否属于“技术侦查措施”的问题。无论从我国长期以来的侦查实践还是理论研究中,均将“密拍密录”即秘密拍照、秘密录音、秘密录像纳入“技术侦查措施”的范畴。然而,由于密拍密录本身对于技术设备和操作人员的专业要求并不高,与通讯监听因为对技术设备和操作人员的专业化要求因而具有某种“技术垄断性”(专属于公安机关内部的技术侦查部门)不同,随着近年来拍照和录音、录像设备在日常生活、工作中的普及应用,很多侦查部门实际上都在其侦查业务范围内使用这些技术设备进行密拍密录{4},一时之间,密拍密录似乎丧失了“技术侦查措施”应有的秘密性和专控性特征,而有降格为一般侦查措施之嫌。但笔者认为,绝不能因此就否定密拍密录属于“技术侦查措施”的性质,这是因为,高科技性、专属性、秘密性等实际上都不是“技术侦查措施”的本质属性,立法上之所以提出并规范“技术侦查措施”,主要是因为,这类高科技侦查手段,涉及对公民通讯自由权、隐私权长时间、持续性的干预和限制(“监控”),这种长时间、持续性的监控,因为对公民立体式、全方位、笼罩性的监控而威胁到法治国家存在的根本,进而有使法治国家倒退回警察国家之虞,因而,法治国家必须通过《刑事诉讼法》对其适用条件和程序进行规范,以保障公民人权。密拍密录虽然因为技术手段的普及而丧失了“专控性”和秘密性特征,但其对公民隐私权的威胁却并未降低,侦查机关(无论是否系技侦部门)使用密拍密录对公民实施监控并收集证据,仍然将对公民隐私权构成长时间、持续性的干预,因而,对“密拍密录”,立法上和司法中仍然应当保持足够的警惕,仍然应当将其纳入《修正案》第148条第1款规定之“技术侦查措施”的范畴予以规范,要求其使用必须经过严格的批准程序且应遵守法定期限,以此确保公民隐私权不受违法侵犯。
  二是关于电话、手机通话数据清单是否属于“技术侦查措施”所获证据的问题。实践中,一些侦查、司法单位将其所调取的电话、手机通话数据清单也视作“技术侦查措施”所获证据。例如,在前段时间媒体报道的“王朝抢劫案”中,一个关键性证据,就是公安机关出具的某个尾号为“1190”的手机通话清单。在该案的法庭审理过程中,当法庭调查进行到对该证据的质证程序时,法庭转入了四十分钟不公开审理的环节,之所以如此处理,该案主审法官吴亦涛在事后接受媒体采访时作出如下解释:“王朝的通话记录清单是认定王朝犯罪的重要证据。但通话记录清单涉及公民的通信自由、通信秘密和个人隐私,涉及公安机关的特殊侦查手段,……”{5}在该案中,法庭以该证据涉及个人隐私为由实施不公开审理固然合法,但主审法官认为手机通话数据清单涉及公安机关的特殊侦查手段即技术侦查措施,却是一个认识上的错误。因为,技术侦查措施首先应当是一种侦查取证措施,侦查机关正是凭借这一手段来收集情报或证据。例如,通讯监听之所以被称为技术侦查措施,就是因为侦查机关采用监听设备秘密窃听、收集了通话双方的通话内容,而在“王朝抢劫案”中,作为书证使用的手机通话数据清单,其证明案件事实的手机通话数据信息,本身是由通

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

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{4}龙宗智,夏黎阳.中国刑事证据规则研究[M].北京:中国检察出版社,2011:198.

{5}马竞.“王朝抢劫案”审判长吴亦涛答疑[EB/OL[.(2011-09-11)[2012-07-02]http://www.legal-daily. com. cn/index _article/content/2011-09/11/content _2943437. htm? node = 5958.

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{8}法国刑事诉讼法典[S].余叔通,谢朝华,译.北京:中国政法大学出版社,1997:260.

{9}田口守一.刑事诉讼法[M].刘迪,等,译.北京:法律出版社,2000:76.

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