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【期刊名称】 《政治与法律》
通过死缓减少死刑立即执行的路径探究
【副标题】 基于刑法解释论的考量
【英文标题】 Probe into Reduction of Death Sentence by 2—Year—Stay of Execution
【作者】 刘志伟【作者单位】 北京师范大学
【分类】 刑法总则
【中文关键词】 死刑;死缓;死刑立即执行;罪行极其严重
【文章编码】 1005—9512(2008)11—0009—04【文献标识码】 A
【期刊年份】 2008年【期号】 11
【页码】 9
【摘要】

通过立法修改扩大死缓的适用范围,当然是减少死刑立即执行的最好举措,但在目前的法律框架下,通过刑法的合理解释,放宽死缓“不是必须立即执行”的适用条件,进而扩大死缓的适用范围,也是完全可能的。在司法实践中判断应当被判处死刑的犯罪分子是否属于“不是必须立即执行”时,须同时考虑犯罪分子所犯罪行的严重程度和是否具有从宽处罚情节。对不属于“行为的客观危害很重,行为人的主观恶性和人身危险性很大”的情况,尤其是非暴力犯罪,不能判处死刑立即执行,而且即使属于“行为的客观危害很重,行为人的主观恶性和人身危险性很大”的情况,如果具有从宽处罚情节,原则上也不能判处死刑立即执行。

【全文】法宝引证码CLI.A.1119231    
  
  目前,刑事法理论界和司法实务界已基本达成如下共识:在中国现在还不能废除死刑的情况下,死缓制度在限制和减少死刑的立即执行上具有重要作用,因而应当扩大死缓制度的适用。但同时又认为,在目前的立法条件下,死缓制度的适用范围非常有限,应通过刑法的修改,进一步扩大死缓的适用范围,[1]甚至还有比较多的学者主张,将来刑法应明确规定将死缓作为所有判处死刑案件的必经程序,[2]更有一些学者提出,应将死缓规定为独立的刑种。[3]死缓对死刑的天然依附性和任何刑种都具有天然的独立自主性,决定了死缓不可能成为独立于死刑之外的刑种,因而将死缓升格为独立刑种的见解不值得赞同。除此之外,主张通过立法修改,扩大死缓的适用范围,甚至将死缓作为所有判处死刑案件的必经程序的观点,是中肯之论。但是,必须认识到,启动法律修改程序并非易事,而在启动法律修改程序后能否对死缓制度进行改革和完善也不见得乐观。因此,我们应该在努力推进刑法修改的同时,在现行的法律框架下为追求死缓制度在减少死刑的立即执行方面发挥更大的作用寻找出路。
  一、通过解释刑法来扩大死缓适用
  要使死缓制度在减少死刑的立即执行方面发挥更大的作用,必须在司法中扩大死缓制度的适用范围。由于在刑法关于死缓制度的规定修改之前,即便要扩大死缓的适用,也应该严格遵循刑法对死缓规定的适用条件。因此,在现行的法律框架下,要扩大死缓的适用范围,只能通过对法律的合理解释,放宽刑法规定的死缓适用条件,使更多的原本被判处死刑立即执行的罪犯被判处死刑缓期执行。根据刑法第48条规定,对犯罪分子适用死缓的条件有二:第一,犯罪分子所犯罪行极其严重,应当被判处死刑;第二,不是必须立即执行。由此可见,能否扩大死缓的适用范围,关键是看能否通过合理解释放宽“不是必须立即执行”的条件。虽然诸多专家学者指责,刑法对这个适用死缓的实质条件规定得过于概括、模糊,缺乏司法可操作性,容易导致司法的随意性,但笔者认为,基于犯罪案件的复杂性和人类能力的有限性,立法上不可能对所有情况都作出明确、具体的规定,而且恰恰是这种概括、模糊的规定才为我们适用法律留下了解释的空间,为我们通过刑法解释放宽“不是必须立即执行”的条件提供了可能。
  从总体上看,目前学者们对“不是必须立即执行”条件的各种理解,应当都是立足于严格限制死刑立即执行从而扩大死缓适用范围的立场所作的解释。但是,具体到任何一种观点来看,则存在着对“不是必须立即执行”条件的解释不全面的问题,因而难以实现从更大的范围扩大死缓适用的目的。
  二、犯罪行为的严重程度的区分与扩大死缓适用
  尽管刑法第48条已从罪行的严重程度上,将适用死刑的对象限定为“罪行极其严重”的犯罪分子,但客观而言,已达到“极其严重”程度的各种罪行,其实际上的严重程度也会有所不同。虽然无论是死刑立即执行还是死刑缓期执行都属于死刑的范畴,但既然刑法规定应区分是否“不是必须立即执行”,而决定对犯罪分子是判处死刑缓期执行还是死刑立即执行,那么在判断是否“不是必须立即执行”时,就必须考虑犯罪分子所犯具体罪行的严重程度。因为,毕竟死刑缓期执行与死刑立即执行存在轻重之别,在决定刑罚轻重时,当然应该考虑是否遵循了刑法所规定的罪责刑相适应的基本原则,即所判之刑是否与所犯之罪行相适应。从主客观相统一的立场考虑,可以将达到“极其严重”程度的各种罪行再从严重程度上作如下区分:行为的客观危害相对较轻,行为人的主观恶性和人身危险性相对较小;行为的客观危害相对较轻,行为人的主观恶性和人身危险性很大;行为的客观危害很重,行为人的主观恶性和人身危险性相对较小;行为的客观危害很重,行为人的主观恶性和人身危险性很大。立足于我国严格控制死刑尤其是死刑立即执行的刑事政策以及刑法理论界和司法实务界比较认同的报应与功利相统一的刑罚目的,应当认为,只有第四种情形才可能判处死刑立即执行,前三种情形均宜判处死刑缓期执行。北京大学互联网法律中心
  这里需要特别指出的是,从“罪行极其严重”这一死刑适用条件考察,我国刑法规定有死刑的非暴力犯罪均达不到“罪行极其严重”的程度,因而尽管刑法上对众多的非暴力犯罪规定了死刑,但在司法实践中应当排除对这些犯罪适用死刑。因为,虽然某些犯罪分子所犯的非暴力犯罪达到了该罪范围内的“极其严重”的程度,也可能理解为符合了刑法第48条规定的“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子”的要求,但基于如下两点考量,不能认为犯罪分子所犯罪行达到了某非暴力犯罪范围内的“极其严重”的程度,就具备了判处死刑的条件:其一,从规定死刑的非暴力犯罪与规定死刑的暴力犯罪的严重程度的比较上看。“非暴力犯罪不仅在犯罪基本构成特征中不包含暴力因素,而且不以他人人身为犯罪对象,其社会危害性显然有别于故意杀人罪等暴力犯罪,尚不能被认为罪行极其严重”,[4]因而无论从公平正义的立场还是从维持刑法分则各死刑罪名之间在把握“罪行极其严重”上的横向平衡方面考虑,对非暴力犯罪判处死刑都不具有合理的根据。其二,从刑法总则规定的死刑适用条件与刑法分则对个罪规定的死刑适用条件的内在关系上看。刑法总则的规定指导和制约刑法分则的规定,刑法分则规定是对刑法总则规定的贯彻和具体化,但刑法分则有例外规定时,不能依据刑法总则规定与刑法分则规定的一般关系否定例外规定。这大体上是刑法理论界对刑法总则规定与刑法分则规定之关系的共识。就死刑的适用条件来看,刑法总则将其概括规定为“只适用于罪行极其严重的犯罪分子”,刑法分则则在规定有死刑的条文中结合具体犯罪的情况规定了相对具体或明确的死刑适用条件。由于在刑

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