查找:                      转第 显示法宝之窗 隐藏相关资料 下载下载 收藏收藏 打印打印 转发转发 小字 小字 大字 大字
【期刊名称】 《法制与社会发展》
立法过时的司法应对
【副标题】 评卡拉布雷西《制定法时代的普通法》
【英文标题】 Judicial Treatment in Legislation Behind the Times:Review on Calabresian's A Common Law for the Age of Statute
【作者】 汤善鹏
【作者单位】 南京师范大学 Nanjing Normal University
【分类】 法理学【中文关键词】 多数主义;法律图景;正当行为规则
【英文关键词】 majoritarian democracy;legal landscape;rules of just conduct
【文章编码】 1006—6128(2008)06—0109—08【文献标识码】 A
【期刊年份】 2008年【期号】 6
【页码】 109
【摘要】

卡拉布雷西的《制定法时代的普通法》一书提出了一种“制定法之上的普通法权力”来应对日益突出的立法过时现象,而这种权力存在的正当性依据有两个:多数主义和法律图景。但是,由于卡拉布雷西缺乏对多数主义的前提性批判以及未能为法律图景提供一个可欲的方向,没有意识到普通法系中两种规则的划分,其结果将使普通法降格为受到多数主义决定的“制定法之下的普通法”,这恰是走向了卡氏理论意图的反面。当下中国司法在面对立法过时时承担了积极的作用,但是依然不能摆脱立法民主合法性与司法应对立法过时之间存在的困境。

【英文摘要】

Professor Calabresi’s A Common Law for the Age of Statute calls for a judicial“over—ruling”of the statute to deal with legislation behind the times.This power has two bases:majoritarian democracy and legal landscape.However,due to not animadverting on the premise of majoritarian democracy,not offering a desired way in the legal landscape and not waking up to the difference of two kinds of rules.the result of Calabresi’s theory will be the statute“over—ruling”of the common law.which is just the opposition to Calabresi’s theoretical intention.Today chinese judicature assures active funtion to deal with legislation behind the times,but it can not break away from the puzzledom between democratic legitimacy Of legislation and judicature’s judging legislation behind the times.

【全文】法宝引证码CLI.A.1119258    
  
  如何协调法律的稳定性和变化性是法律理论中的一大难题。[1]恰如庞德所言,“法律必须稳定,但又不能静止不变。因此,所有的法律思想都力图协调稳定必要性与变化必要性这两种彼此冲突的要求”,“法律思想家所致力于解决的始终是如下几个首要问题:第一,如何将固定法律(不给个人任意行为留有任何空间)的思想与变化、发展和制定新法律的思想相协调。”{1}(P2)卡拉布雷西《制定法时代的普通法》一书正是为协调法律的稳定和变化而在美国普通法语境下做出的努力。卡氏这本著作出版于1982年,一经出版,立即引起了学术界的广泛关注。卡氏的基本观点是,在制定法时代对待“立法过时”的问题上,应当赋予法院判断“立法过时”的权力,并将制定法要么直接修改、要么提交立法机关进行第二次审议。简而言之,这种权力就是“制定法之上的普通法权力”。对这一权力的正当性论证,卡氏提出两个重要的理据:多数主义和法律图景。笔者将指出,由于卡氏缺乏对多数主义本身的批判以及未能为法律图景提供一个可欲的方向,没有意识到正当行为规则在普通法语境中的基础地位,导致“制定法之上的普通法权力”的正当性论证存在诸多问题。
  一、立法过时的判断标准
  卡拉布雷西紧扣时代,指出当下所处的这个时代“已经从一个由法院所宣示的普通法主导的法律制度,进入到一个由立法者所制定的制定法成为首要法律渊源的法律制度中。”{2}(P1)制定法剧增,其时滞性日益突出,“改变了的环境、更新的制定法和普通法的发展,致使一些制定法与新的社会和法律形势不相协调。”{2}(P11)于是出现了“制定法卡喉”,很多制定法“过时”了。[2]由于存在立法惰性,“使一项法律生效比使它被废止容易得多”,{2}(P11)立法机关不可能自动去修改法律,于是旧的制定法统治着我们当下的生活。因此,我们必须要改变这种状况。卡氏认为,针对法律过时问题,有一种替代性解决方式:赋予法院权力,使法院能够决定一项制定法是否过时,或直接修改、或提交立法机关进行第二次审议等方式来解决这个问题。应当怎样判断过时呢?他认为有两个因素:与整个法律图景(landscape)不相符合以及缺乏当下的立法支持。{2}(P3)
  卡氏探索了几个用来解决立法过时的常用方法:司法解释、采用落日法[3](sunset laws)、行政机构的回应、立法机构的回应、结构性回应几种方式。他指出,司法解释当下正在以一种隐蔽的、不坦诚的方式来改变过时的法律。在卡氏看来,正是这种不坦诚,反而有可能僭越立法权力,不利于正大光明地解决制定法过时问题。在对立法进行落日化的方案中,自动落日化的处理显得既激进又机械,有一些制定法虽然年限很长,但是这并不意味着它就过时了。行政机构由于其自身的特点,往往服务于现存的利益,当其实现改革目标后,它就不会再冒险,改革又会让位于惰性。依靠对立法程序进行改革的方式来对付制定法过时的问题,就等于对立法权力进行了一次重新分配,而这有可能违背宪法中关于权力分立的原则。对于结构性回应,卡氏认为,我们很多人还怀念普通法占据主导地位的时代,但是这个时代已经不复返了,让普通法代替制定法或延缓制定法扩张这个方法在当下已经被证明行不通了。[4]
  据此,卡氏认为,分配立法惰性的权力应当由法院来承担,亦即,法院享有了“制定法之上的权力”。由法院来解决制定法过时的问题至少在这些方法中“不会是最坏”(least—worst)的方式。对于判断“过时”的两个因素,即制定法是否符合当下的法律图景以及它是否符合当下多数人的意愿,虽然法院在判断多数人的意愿上并不是最佳机构,但是,法院在判断法律图景时,却是其他任何机构都不能与之相比的。“我很乐意同意,法院在辨识法律原则和确定变动不居的法律地形图(legal topography)的要求时,比其他机构更适合一些。”{2}(P169—170)普通法的法官具有司法理性来判断制定法是否与法律图景相符合,在普通法下,法官发展法律具有“渐进”的性质,因此,即使个别法官直接改变了过时的制定法,自己创造了一个规则,也会因为其渐进的性质从而保证其“正确性”。“只有当足够数量的其他法官认为他们在遵循法律图景,或者虽然没有在法律图景中发现足够的指导方针,而仍然共享那一法官关于多数想要什么或者什么是对于国家正确的事情的推测,一个法官的观点才会最后得到认同。”{2}(P177)
  在笔者看来,卡氏面临的最具挑战性的问题是法律图景和多数主义[5]这两个制定法之上的普通法正当性理据。我们知道,自从人民主权理论诞生以来,民主作为立法的合法性已经得到确立,立法的正当性就在于它是民主的,因此,多数人意愿在立法的正当性判准中占据支配性的地位。正是这一点,使得卡氏不可能绕过立法的民主性而去论证将立法惰性的权力交给法院。亦即卡氏在不违背多数人意愿下将分配立法惰性的权力交给法院究竟在理论上是否行得通?法院岂不是在代替立法机关立法吗?即使由法院将制定法交由立法机关进行第二次审议,岂不就是在分配立法权力本身吗?
  二、作为正当性判准的多数主义和法律图景
  综观卡氏在对待“制定法之上的普通法权力”的正当性问题上,笔者认为,他有两个最为基本的理论前提:第一,制定法依凭的多数主义是一个不可动摇的基础,而制定法之上的普通法权力并没有违反立法至上。“当司法行为明显地与立法意愿相违背,与我所谓的‘多数主义’的要求相违背时,民选的立法机关能够撤销这些司法行为。”{2}(P7)第二,法律图景的引入是制定法之上的普通法权力得以存在的关键因素。但正是这两个前提中却蕴含了一个十分突出的矛盾:一方面,制定法依凭的多数主义是立法机关享有立法权的正当性所在,而正是因为这一个不可动摇的基础成为法院分配立法惰性的权力的最大障碍,因为法院既然不能最终代表人民,也就不具有染指制定法的正当性;另一方面,如果选择法院来分配立法惰性的权力,那么,必须证明法院所依凭的法律图景这个正当性理据高于多数主义这个理据,也就是说,卡氏必须面临一个抉择。当然,笔者必须指出,卡氏对这两个理据的比较所做出的阐释是相当不够的,这也决定了其在这两个理据之间出现摇摆。
  虽然如此,卡拉布雷西并非没有意识到这个矛盾所在,他试图去调和二者,去寻找它们的共同点。他指出,“为什么一种民主体制会关注法律原则的理性运用呢?答案必定在于这种信念,即,法律基础结构和从结构而来的原则,与大众意愿的某个方面,与在某种意义上多数欲求的东西,最为接近。它不可能与之精确地相符,但是它能反映出足够多的被欲求的东西,所以就能够为法律创制的良好起点。其结论就是,那些通过训练与选任、因而相对来说擅长于探求并描绘法律图景之需求的人,可以被恰当地赋予发展法律的任务,并且必然地被赋予对克服惯性之负担进行分配的职责。”{2}(P170)但是,当多数主义和法律图景相冲突的时候,卡拉布雷西选择的方式是模糊的。他指出,“法院的判决,必须首要地以制定法是否符合整个的法律图景为根据,因为这一点正是法院擅长辨别的,也因为‘符合’是与多数支持相关的。不过,这两者是大相径庭的,因为立法者很可能会希望通过一条相对于法律‘地图’来说是不相协调的规则。因此,法院必定尽其所能,避免因为遵从法律图景的要求而与强大的立法欲求相冲突。不过,法院是不敢偏离它恪守法律图景的职责太远的,因为它对自己估计多数支持的能力信心不足。”法院“仍应恪守遵循法律框架的首要职责”。{2}(P209—210)但是,如果一项不符合法律图景的立法仍然受到多数的支持,那么,这种制定法之上的普通法权力仍然是毫无意义的,卡氏最终还是选择了多数主义。
  因此,总体而言,卡氏对待多数主义和法律图景之间的关系的论证主要采取这样一个逻辑:首先,多数主义和法律图景在很大程度上是契合的;其次,法院具有探求法律图景的能力,因此,由法院来判断过时的制定法,并将直接修改或提请立法机关第二次审议的这种权力交付给法院便具有正当性;再次,如果多数主义和法律图景相互冲突,还是要坚持多数主义,尽量不使二者相互冲突;第四,法院在多数主义和法律图景之间,应当以探求法律图景为首要任务。不能给市场做人工呼吸
  在对待卡氏理论的第一个理论前提时,亦即制定法之上的普通法权力的多数主义基础这个理据时,卡氏遭受到了诸多的批评。综合这些批评者的观点,主要有以下几点。首先,立法程序同司法程序在性质上不同,制定法和普通法的产生方式是不同的,立法程序为利益集团提供了竞技场,只有经过利益集团的交锋、磨合,最终才能形成妥协并形成制定法。而司法程序更重要的是通过法官个人的司法理性做出判决,因此它不具有民主合法性。{3}其次,立法的正当性在于多数主义,多数主义最终表达了这样一种程序,个人决定他们自己命运的不是通过直接的投票,而是通过政治运作和同他人的联合,而法院并不是探明多数主义的最佳机构。{4}再次,如果采用卡氏的观点,法院有权将制定法提交立法机关进行第二次审议,但是提请立法机关二次审议并不代表立法机关真的有时间和精力来审议,如果在事实上法院修改的规则成为了最终的不经立法机关审议的规则,克服立法惰性的起点却成为了终点,法院制定的规则将得不到民主的检验,法院立法取代了立法机构的立法,其民主合法性就得不到保障。{5}第四,卡氏采取的是功能主义的权力分立学说。[6]我们知道,法院审查立法违宪的做法是司法审查的一般做法,但卡氏这里探讨的法院对立法过时的应对措施有一个前提,即立法本身并没有违背宪法,因此,法院可以对立法进行司法审查并不意味着法院就有权对没有违背宪法的立法在过时之时享有直接修改立法的权力。因此,将分配立法惰性的权力交给法院,很可能违背权力分立的原则。在美国,权力分立的目的总是为抑制权力而设置,而并非以便利为目的。权力分立的理念不会允许一个机构利用另一个机构的弱点来攫取权力,司法权的扩大不能以立法机关不断通过审议等繁复的方式为代价。除此之外,制定法之上的普通法权力可能导致这样一种观点:法官是立法者并且法官应当由选举产生。而这一点将对司法独立产生严重威胁,反而会影响法院本来承担的司法审查职能。{6}第五,卡氏的方案削弱了行政程序,因为行政自由裁量是一项宪法授予的权力,制定法允许行政机关进行自由裁量,如果将这项权力赋予法院,司法对行政的干涉可能会不受控制,从而影响行政政策的立法议程。{4}第六,如果采用卡氏的观点,那么新的制定法的权威将面临质疑。因为在卡氏看来,制定法生效的时间长短并不是判断过时一个必然的因素,一些刚制定出来的法律也有可能受到质疑,这就会影响到法律的执行,影响民主立法的效力,并最终危及法治。{4}
  对于卡氏的第二个理论前提,即认为法院具有探明法律图景的能力,卡氏也遭受到了批判:首先,法律图景到底是什么?当下的法律图景是十分复杂的,除了普通法之外,卡氏将宪法、成文法、学者的分析、技术的发展以及社会结构的变迁也包括在内。简而言之,也可以是法官形成一项法律观点时立基于的任何东西。法律图景既然如此复杂,要求法院审查制定法究竟是否符合如此复杂的法律图景就会增加司法任务的困难。{5}其次,引入法律图景对法律的预期将造成损害。对于守法主体而言,不仅仅要想到其行为是否符合制定法本身,还要想到其是否符合法律图景,这样,普通人就会无所适从。{4}更为重要的是,经由法律图景的理据颠覆生效的制定法可能给参与诉讼的当事人一个误解:即可以通过法院来改变其在既存制定法中的不利地位,从而有可能会在法院外引发新的恶性交易。
  上述学者的批判,在我看来,主要根源于卡氏对多数主义和法律图景并没有给出一个清晰的解释,而其理论本身及其批评者也并没有涉及到对多数主义的反思和批判。更为重要的是,经由哈耶克等建构普通法法治国论者所提出的普通法的精髓在卡氏那里并没有体现出来,即卡氏没有意识到立法至上这一原则在普通法语境中应当具备的限度。而在对待立法膨胀和制定法这一共同问题上,哈耶克和莱奥尼等思想家的贡献尤其需要注意。
  三、一种前提性批判:多数主义及两种规则的划分
  在笔者看来,卡氏的理论及其大多数批评者都忽略了一个重要的前提,即他们对立法的民主合法性本身并没有进行反思

  ······

法宝用户,请登录后查看全部内容。
还不是用户?点击单篇购买;单位用户可在线填写“申请试用表”申请试用或直接致电400-810-8266成为法宝付费用户。
【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}(美)罗斯科·庞德.法律史解释(M).邓正来译.北京:中国法制出版社,2002.

{2}(美)盖多·卡拉布雷西.制定法时代的普通法(M).周林刚等译.北京:北京大学出版社,2006.

{3}Richard Neely.Book Review:Obsolete Statutes,Structural Due Process,and The Power of Courts to Demand a Second Legislative Look(J).University of Pennsylvania Law Review,1982,(131).

{4}Samuel Estreicher.Review Essay:Judicial Nullification:Guido Calabresian’s Uncommon Common Law For A Statutory Age(J).New York University Law Review,1982,(57).

{5}Abner J.Mikva.Book Review:The Shifting Sands of Legal Topography(J).Harvard Law Review,1982,(96).

{6}Allan C.Hutchinson Derek Morgan.Book Review:Calabresian Sunset:Statutes in The Shade(J).Columbia Law Re—view,1982,(82).

{7}(英)哈耶克.法律、立法与自由:第三卷(M).邓正来等译.北京:中国大百科全书出版社,2000.下跌你应该笑还是哭

{8}(意)布鲁诺·莱奥尼.自由与法律(M).秋风译.长春:吉林人民出版社,2004.

{9}邓正来.法律与立法的二元观(M).上海:上海三联书店,2000.

{10}Archibald Cox.Book Review:A Common Law forThe Age of Statutes(J).California Law Review,1982,(70).

©北大法宝:(www.pkulaw.cn)专业提供法律信息、法学知识和法律软件领域各类解决方案。北大法宝为您提供丰富的参考资料,正式引用法规条文时请与标准文本核对
欢迎查看所有产品和服务。法宝快讯:如何快速找到您需要的检索结果?    法宝V5有何新特色?
扫码阅读
本篇【法宝引证码CLI.A.1119258      关注法宝动态:  

法宝联想
【相似文献】
【作者其他文献】

热门视频更多