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【期刊名称】 《华东政法大学学报》
司法商谈机制的构建及其功效
【作者】 马靖云【作者单位】 南京大学法学院博士后流动站{研究人员}
【分类】 司法
【中文关键词】 司法商谈机制;交往理性;合法性;可接受性;共识性正义
【期刊年份】 2018年【期号】 4
【页码】 103
【摘要】 “以审判为中心”不等于“以法官为中心”,司法审判并非法官的独角戏,司法裁决结果的合理性与正当性绝非法官的一己之力所能成就,它应该来自司法参与主体之间充分的商谈沟通与协作。司法商谈机制以一种全新视角诠释了司法的目标与意义,完善了司法权的合法性,解决了司法裁决的合理的可接受性,并促成了实体正义与程序正义的有机统一,能够迎合和满足中国现实语境下人们对于司法正义、民主、参与、自由的新需求。
【全文】法宝引证码CLI.A.1244300    
  目次
  一、司法缘何引入“商谈机制”
  二、司法商谈机制的构建指向
  三、司法商谈机制的功效分析
  四、结语
  以“审判为中心”的刑事诉讼制度改革,强化了公检法的分工负责、相互配合的职能作用,亦强化了律师在刑事诉讼中有效辩护的职能作用。可以说,以审判为中心将法庭审判提高到一个前所未有的重要位置,改变了以往以侦查为中心,以侦查卷宗定罪量刑的刑事审判模式。但在以审判为中心的模式之下,司法场域内的法律职业共同体该如何分工、配合,才能够最终产生既具有合理性又具有正当性(合法性)的司法裁决结果呢?本文意在阐释“以审判为中心”不等于“以法官为中心”,刑事诉讼审判模式的改革并不是将权力从公安转向法院,而是转向“司法审判过程”,而司法审判过程并非法官的独角戏,司法裁决结果的合理性与正当性也绝非法官的一己之力所能成就,它应该来自司法参与主体之间充分的商谈沟通与协作,从而对案件所涉及的事实问题及法律问题给予理性澄清。基于司法参与主体的多元化、利益视角不同,在商谈的过程中,不仅法律的因素被考量,同时现实的、伦理的和道德的等其他因素也可能被考量,通过商谈并达成共识的方式置入最终的司法裁决之中,这样最终的司法裁决不仅仅解决了案件纠纷,同时也解决了司法裁决的合法性以及合理的可接受性问题。这也就是本文所倡导的司法商谈机制。
  一、司法缘何引入“商谈机制”
  (一)司法权的合法性危机
  从社会学角度来看,“权力的合法性只不过是由于本集体的成员或至少是多数成员承认它为权力。如果在权力的合法性问题上出现共同同意的情况,那么这种权力就是合法的”。[1]理想的司法权的合法性应当是建立在商谈主义法哲学视角下的,蕴含交往理性的,融合并超越“合法律性”“合理性”“正当性”,最终以实现民众之于司法的可接受性为依归的。即司法权的合法性就是社会公众对司法秩序的正当性信念以及服从的意愿。简而言之,司法权的合法性基础主要来自包括社会公众、利害关系主体、法律职业共同体在内的所有司法受众对其的承认、服从和尊重。“人类的智者从柏拉图到托克维尔都认为由于西方国家的权力获取需要得到公民的支持,因此对于统治者来说,理性地说服人们就非常关键,只有让公民从理性方面获得认同,才能有利于权力的稳固。”[2]要获得司法权力的合法性,就必须想方设法建立一种体现民主原则、体现商谈规则的司法程序,必须获得来自社会公众的源源不断的支持,如此方能很好体现司法权力机关和社会民意之间的关系,并在更广泛的层面和更深入的心理上获得社会公众的认可和心甘情愿的服从。显然,我国司法权的产生以及运行程序都未能实现这一诉求。
  另外,从法律方法的角度,法官在司法审判实践中存在大量的造法行为是不可忽视的现实。譬如对于模糊或矛盾的法律规范,法官需要根据自己的认知进行法律解释;对于法律出现的漏洞,法官需要在揣摩立法者意图的基础上进行法的续造。但是法官并非具有民主性的立法机构,其在司法过程中的造法行为如何能够获得合法性呢?
  因此只有实行一种由法官、律师、当事人、社会公众及其他司法参与主体经由内部的合理商谈而获得司法结果的司法模式即司法商谈机制才能够解决这种司法权运行的合法性问题。
  (二)司法的“合理的可接受性”的缺失
  在现代的司法运行模式中,司法权是一种单向度的权力运行模式,无论是当事人还是社会公众,都是司法权运行的受众。但是当社会利益多元化之后,这种单向度的权力运行模式就很难承载并兼顾多元利益的重任。社会公众对于司法参与权、司法监督权、司法受益权的要求日益高涨,而现代的司法运行模式无法有效回应社会公众的多元利益需求,自然而然也就逐渐失去了社会公众的信任。刑法学家拉德布鲁赫曾说过:“司法依赖于民众的信仰而生存。”[3]因此,司法需要通过严格的制度和程序设计,以确保司法参与主体享有平等的参与地位、享有同等的表达机会,受到同等的关注与尊重,并提供一定的程序性保障,以实现社会公众对于司法过程的有效参与和有力监督。
  换言之,现代司法对于程序正义有了新的诉求。它需要保证利害关系主体明知自己的诉讼权利,基于平等原则自由地表达意见及观点,充分体现利害关系主体在司法程序中的“意思自治”的原则,真正实现司法程序的正当与理性的实践意义。它需要司法程序规则、司法权力的运行、司法裁决结果均充分地考虑利害关系主体的“合理可接受性”。同时亦要充分考虑司法裁决结果是否与公序良俗、社会公共理性相契合,即对于社会公众的“合理的可接受性”。而现代的司法模式是一种封闭式的运行体系,无法充分吸收社会公众的司法话语,吸收更多的社会价值与理念,它从程序上而言是司法场域内权力精英的独白式话语,有可能忽略社会公共利益与整体意义的价值所在。
  从理论上来说,司法权的运行其实是基于现代法学理论将司法活动的普遍性规则提炼出来而演化成的简易模式,虽然它有清晰、明确、简易、便捷等优点,但是另一方面也导致了司法活动的过分形式主义,导致人们对司法权运作的合理性与公正性产生了怀疑和不确定。司法裁决结果自然也就无法满足利害关系主体以及社会公众的“合理的可接受性”诉求。
  (三)司法正义与社会观念的断裂
  法官在司法程序中的活动其实并不只是一种简单的对照法条、照本宣科的行为,在这背后还隐藏着诸多必须考虑的因素。卡多佐曾说过:“我对司法过程的分析所得出的就仅仅是这样一个结论:逻辑、历史、习惯、效用以及为人们所接受的正确行为的标准是一些独自或共同影响法律进步的力量。在某个具体案件中,哪种力量将起支配作用,这在很大程度上必须决定于将因此得以推进或损害的诸多社会利益的相对重要性或相对价值。”[4]美国大法官霍姆斯也说过“:法官他们自己未能充分承认他们有义务掂量社会利益的诸多考虑因素。这种义务是无法避免的,并且由于司法常常宣告自己厌恶处理这类考虑因素,其结果只是对这些决定的根本基础和基石不置一词,并且经常是无意识的。”[5]
  人们在对“法律诠释学”的研究中也发现,法官在审判案件时其实大多数时候是很难做到仅仅根据法律规范便推导出司法裁决结果的。况且,如果法律规范体系本身是不符合正义的,那么一个合乎法律规范的、基于此法律规范体系内在结构而推演出来的所谓“正确”的判决,便很有可能是一个“不正义的”或“不道德的”的判决,这样的司法裁决必然无法实现法律的终极目标。这也就是说,现代司法模式的实质正义或程序正义有可能并不能真正地实现。这种风险性在当下的中国转型社会中显现得尤为突出。在由传统社会向现代法治社会的过渡中,很多的法律制度最初都来源于西方国家的法律体系,与我国的传统文化还存在着很大的距离和不兼容的情形,所以在我国的社会生活中,除了国家制定的法律规范作为人与人之间交往的行为准则之外,还有被称为“民间法”和“活法”这些特殊的行为准则。司法活动在适用国家制定的法律规范的同时,也必须要适当考虑司法活动属地的“民间法”和“活法”,否则就不能产生预期的司法效果,更无法谈司法公信力的问题。
  譬如在社会上引起轩然大波的“于欢辱母杀人案”,一审法院通过司法裁决认定的价值观念、司法正义与现实社会中社会公众所认同的社会情理和社会观念也许并不是一致的,甚至有些背道而驰。后经过律师、法学家、社会公众的公开讨论,二审法院进行了改判。正如二审主审法官吴靖所说:“通过二审开庭审理,最大限度地还原整个案件的事实情节,并在此基础上通盘考虑天理、国法、人情。”还有夏俊峰案、许霆案等许多公众舆情案件中,无不显露着所谓的司法正义与社会观念的巨大差异。法官在审理具体个案时若丝毫不考虑社会公众对案件事实及法律适用的合理的观念与价值评判,那么,最终作出的司法裁决也不可能获得社会公众的普遍认同。因此如何在追求合乎规则之治的司法裁决的同时亦要追求更具可接受性的解决社会纠纷的方案的目的,需要对传统的司法理念进行反思。
  二、司法商谈机制的构建指向
  司法商谈机制就是在程序性权利的合法、合理配置的前提下,各方司法参与主体基于自身利益的视角形成对案件的认识,在司法过程中以平等的交流、对话、论辩形式与其他司法参与主体进行沟通,从而将更多的理性因素赋予这些认识,各方司法参与主体就是通过这种彼此交换认识的途径对案件中的事实问题及法律问题给予了商谈式澄清,在商谈的过程中,不仅法律的因素被考量,同时现实的、伦理的和道德的等其他因素也可能被考量,通过商谈并达成共识的方式置入最终的司法裁决之中,这样最终的司法裁决不仅仅解决了案件纠纷,同时也解决了司法裁决的合法性以及合理的可接受性问题。多元价值整合以及各方利益的平衡是司法商谈机制的价值诉求,法律职业共同体与社会公众的有效参与是司法商谈机制的显著特征。
  也许有人会说,在控辩对抗的情境下,无论是案件事实还是法律适用,通常会出现两个完全不同的版本,如何达成共识?实际上,在规范的制度平台内,穷尽控辩双方诉讼技巧以及程序性权利,控辩双方最初的尖锐矛盾也会适当地消减,双方能够由最初的绝对差异与对立逐渐接受部分妥协,乃至于最终达成符合法定程序的共识。正如哈贝马斯所认为的“:只有在与别的观察者对同一对象进行的讨论和辩论中,陈述的真实性与正确性才能得到检验。在充满陈述、怀疑与辩论的对话过程中,陈述不断地被修正,以至于不再有新的疑问与诘难。最终,当获得一致结论时,该结论才可以被认为是真实、正确的。”[6]
  (一)扩展司法体制内的商谈空间
  传统的司法裁决是法官的独白式话语,而司法商谈机制则打破了现代的司法裁决的范式,它是各方司法参与主体的“共识”,而这种“共识”是通过平等的、理性的、充分的商谈式沟通所达成的。因此,在司法商谈机制的实践中,需要给司法参与主体提供一个理性的商谈空间。这个商谈空间不仅仅是一个消极的、物化的空间,应该还需要一些创造性的人为的条件。在这样一个空间之内,正确的、真诚的信息被提倡,压制性的权力因素被抑制,以利于司法参与主体进行充分的辩论与说服过程。司法商谈机制促使司法权的运行无论是在其功能的范畴方面还是功能的实现方式方面都趋向于一种更主动、更灵活的态势,并把多方商谈、交流、合意作为“生产”司法裁决结果的主要渠道。在解决纠纷的方式上,注重当事人和其代理律师的司法话语权,注重社会公众的司法话语权的理性渗透,在多方司法参与主体的沟通与合意的基础上,扩大司法参与主体在纠纷解决过程中的商谈空间。无论是法律规范的解释,还是事实情节的认定,抑或是社会观念的阐述、司法程序的选择与处分,均可以纳入商谈范畴,在这个层面而言,商谈空间具有更大的灵活性、立体性和包容性。
  此外,与现代的司法模式不同的是,在司法商谈机制中,司法权的运行需要“合法地”接纳社会公众的司法话语,这就需要首先将社会公众的价值观念问题转化为司法程序问题,也就是说,需要司法机制具有更大的可塑性和包容性,以适应社会各方主体的商谈沟通的需要,这样既能确保司法裁决过程的公开性、透明性,抑制司法腐败的滋生,也能确保社会公众参与司法商谈的过程系一个理性的“商谈”过程。所以,从这个层面而言,司法商谈空间需要一定的扩展,需要与社会公众所处的公共领域进行有效的衔接,将社会公众的话语引入到司法场域,形成司法场域的话语表达,并最终对司法裁决结果产生一定的影响力。
  (二)搭建司法商谈机制的平台
  当然,在司法实践中,最完美理想的言谈情境是无法实现的,或者说是无法在短期之内得以实现的。然而,一些要素将能够促进其最佳的展现。这些要素是:广泛和正确的信息、充分的商谈沟通、合理和融贯的法律论证,而这些要素就需要司法过程中运行良好的有效机制予以保证。“司法判决的合理可接受性不仅同论据的质量相连接,而且同论辩过程的结构相连接。”[7]
  哈贝马斯的法律商谈理论认为,只有在一个充分自由的、开放的“商谈”情境下进行的商谈沟通所达成的共识才是理性的、公正的。对于司法过程而言,司法裁决的结果若要保证其公正性、合理性,就必须有一个正当的程序,这个程序能够充分确保每个司法参与主体对于司法商谈过程的参与权利。具体而言,就是要构建一个关注自由、平等、开放的司法机制,让所有的司法参与主体(当事人、律师、检察官

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