查找:                      转第 显示法宝之窗 隐藏相关资料 下载下载 收藏收藏 打印打印 转发转发 小字 小字 大字 大字
【期刊名称】 《中国法律》
从移植到创新
【副标题】 影响性诉讼的法治意义【英文标题】 From Transplantation to Innovation
【作者】 吴革【作者单位】 中国法学会案例研究会
【分类】 法理学【期刊年份】 2008年
【期号】 3【页码】 36
【全文】法宝引证码CLI.A.1140772    

改革开放三十年来,不仅创造了中国经济发展的奇迹,也是中国近代以来历史上最好的变法图强时期。所谓的变法,更多的是学习借鉴他国的法律制度。短短三十年,就已初步形成有中国特色的社会主义法律体系。有人称这是一个法律移植时代。回顾一下这个法律移植时代,我们发现移植的不仅仅是法律文本,而且包含法律思想、司法体制、法律文化等等。我们移植的对象不仅来自制定法国家,甚至也来自判例法国家;不仅来自有着古老法律传统的国家,也来自那些移植别国法律较为成功的国家或地区,甚至很多还来自前苏联……。

但是同时,中国本土的法制传统和法律资源并没有退出现实生活,仍然在不同层面发挥着影响甚至是起着实质性的作用。即使传统的法律资源不足,但国家改革开放迅猛发展的形势仍然需要法律及时给予回应,其创新成果需要法律给予保障,暴露的问题需要法律给予解答,呈现矛盾需要法律给予化解。时代不仅需要少数法学精英以立法为主要模式自上而下地参与,也需要普通大众和法律职业群体关注个案公正及其制度价值。

有法可依了,是一件好事。但那些写在纸上的法律其实际运行的社会效果如何?我们立了很多法,如果个案公正难求,证明了我们的立法仍然需要一个个个案来验证。影响性诉讼的制度价值就是通过个案促进法治。实际上我们应该承认,这么多年大规模的立法运动,不仅为我们提供了必要的法律文本,也初步建成了有一定中国特点的法律体系。这些年兴起的公益性诉讼,影响性诉讼,就是通过个案来激活写在纸上的法律。但是这种激活不是一个简简单单的过程,它不仅仅是追求个案公正的过程,更是中国特色的法治建设的过程,是法律的创新过程。

有的观点认为,「立法文本+司法机构」所形成的系统就是法治,至少能够自动生成法治。有的人认为,冤假错案的发生正是因为立法和司法系统未有完善之故,而防止冤假错案发生的办法仍然是完善立法和加强执法。或许在他们看来,冤假错案其实是无所谓的,至少是瑕不掩瑜的,法制的成果在于法律文本的浩繁完备和司法机构的强大高效。

中国法治的道路何在?是否如某些法学家、法律家告诉我们的,「立法+司法机构」所形成的系统就会生成出中国的法治来。多年的法律职业生涯使笔者对此深为怀疑!立法、移植立法不会自动生长出法权,实现法治。单纯依靠自上而下的法律改革、司法改革也很难生长出法权,实现法治。法权的实现要博弈,正是博弈的过程生长法权,实现法治。这正是耶林意义上「为权利而斗争」。立法需要博弈,需要争论,需要利益表达。个案需要积极博弈,需要实现个案公正,通过个案公正实现其制度价值。公民实现个案公正的过程,恰恰需要国家参与,需要国家发现和认可个案的制度价值,确立个案的制度价值,保障人们发现和创造的法治成果。

寻求个案公正,就是培植法治土壤的过程。法条和法院不会自动产生正义,除非有人去追求它。政治问题、经济问题、社会问题,公民的具体权利的诉讼化,就是中国的法治化过程。反过来说,经济活动、社会生活,乃至公民维权行为的政治化,那正是中国传统社会的特征。我们并不需要沉默或者诉诸暴力,而是需要通过法治达成社会和谐,通过法权的实现,达成人与人之间的尊重。

在走向法治的社会转型时期,除了文本的、制度的、学术的、司法机构设置层面的建设之外,新兴的日益壮大的法律职业群体应该有什么样的精神品格?也就是说,那些操纵法律的人,应当是一些什么样的人?他们与中国的其他职业群体有什么区别?与从前的法律从业者相同点与不同点何在?与国外的法律职业群体相比有什么异同?法律人如何树立、应当树立什么样的职业精神?

中国的现代化进程,不仅要拿来,更要创新。创新首先需要新人,新人才有新文化。法律职业精神气质应当包括:法律职业者的独立性,对公平正义的追求;专业性,运用专业知识和技能;深厚的人文关怀,同情心和公益精神;执着的理性,程序正义和非暴力精神;广泛的社会参与,世俗性、渐进性等等。

法律职业与其他职业的区别不是技术本身的不同,也不是严谨、道德和品行等一般正当职业都需要具备的那些素质。法律人不是法律的工具,而应当是法律的灵魂,是法治进步和法律完善的探索者。法律职业是世俗社会的维护力量,是理想社会的建设力量。

法官、检察官、律师的法律参与


  ······

法宝用户,请登录后查看全部内容。
还不是用户?点击单篇购买;单位用户可在线填写“申请试用表”申请试用或直接致电400-810-8266成为法宝付费用户。
©北大法宝:(www.pkulaw.cn)专业提供法律信息、法学知识和法律软件领域各类解决方案。北大法宝为您提供丰富的参考资料,正式引用法规条文时请与标准文本核对
欢迎查看所有产品和服务爬数据可耻。法宝快讯:如何快速找到您需要的检索结果?    法宝V5有何新特色?
扫码阅读
本篇【法宝引证码CLI.A.1140772      关注法宝动态:  

法宝联想
【作者其他文献】

热门视频更多