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【期刊名称】 《中国法律》
汶川地震居民房地产法律问题研究
【英文标题】 Study of Legal Issues Concerning Resident Real Estate in the Wake of Wenchuan Earthquake
【作者】 刘俊【作者单位】 西南政法大学
【分类】 物权【期刊年份】 2008年
【期号】 4【页码】 10
【全文】法宝引证码CLI.A.1140853    
  
  随着5.12汶川特大地震抗震救灾从生命救助转向灾后重建,由地震导致的房地产毁损灭失而产生的一系列法律问题逐渐摆在了我们的面前:房屋在地震中损毁,由谁来「埋单」?居民个人所有的房屋毁损灭失,但其土地使用权仍然受到法律保护,居民又如何行使那可能只有几个平方米的土地使用权?政府是无偿地向毁损房屋的灾区居民提供一套住房呢,还是把其纳入现行住房保障法律制度体系予以解决?灾区居民通过什么方式实现「居者有其屋」?这些问题,已经引起了法学界的广泛讨论与争论,观点各异。为此,本文就地震中的个人房地产法律问题,进行一个系统的法律分析,以期对灾后重建产生意义。
  一、地震中房地产毁损灭失的风险责任分担
  地震中房屋毁损灭失,其风险责任应当由谁承担,涉及风险责任转移的法律标志问题。按照杨立新教授在《中国民商法律网》专题文章的观点,地震中财产毁损灭失的风险转移,无疑应当以物权的转移为标志。地震致房地产毁损灭失时的产权在谁手里,其风险责任就由谁承担。由于房地产物权转移以产权过户登记为标志,因此,认为无论是通过按揭方式购买的商品房还是未通过按揭方式购买的商品房,都应当以到房屋产权登记机关进行过户登记为风险转移的标志。即使是该房屋已经交付使用,但如果没有进行产权过户登记,其风险损失也应当由房地产开发商承担。依据传统的民法理论,地震等不可抗力原因造成的房屋毁损灭失,的确一直以产权过户登记为风险转移的标志,但是中国《合同法》第一百四十二条关于风险转移标志的规定,并不区分动产与不动产,都一律以「交付」作为风险转移的标志。之所以这样规定,主要基于两个理由:(1)「风险依附利益」的现代立法理念。房屋一旦交付使用,购房人就实际上拥有并在享受物的价值与利益,既然已经实际在享受这种利益,就应当承担相应的风险责任,以符合法律最根本的权利与义务相一致的基本规则。(2)「最有效控制风险」理论。即关于风险责任承担的法律规则,应当实现「最有效控制」风险的实际效果。从这一原则出发,最能有效控制风险的人,应当是物的实际占有、控制者。在法律上将这一风险责任配置给已经交付并实际占有使用物的人,有助于在风险损失发生时,促进最有条件控制风险损失的人积极控制损失扩大并努力将损失减小到最低限度。
  当然,在我们对汶川地震房地产法律问题的讨论过程中,也有学者认为:即使中国《合同法》规定以交付作为风险责任转移的标志,但本次汶川地震中的房屋毁损灭失,有其特殊性,应当通过地震特别法令,确认本次地震中房屋买卖风险转移的标志为房屋产权过户登记,即使已经交付使用但未进行产权过户登记的,其风险责任仍然应当由开发商承担。其理由是:(1)本次特大地震灾害造成了巨大的人员伤亡和财产损失,而在巨大的自然灾害面前,需要有更多的人站出来分散如此巨大的风险损失。(2)本次地震中所毁损的房屋,大多数都是在近年中国的房地产过热中建造的,在中国经济发展过程中,几乎没有房地产开发商亏损。既然房地产开发商在这一过程中已经获取了过多的利益,那么在特大灾难的救助中,多承担一些社会责任也是理所当然的。(3)汶川特大地震造成大量房屋毁损灭失,既是天灾的结果,也有建筑质量的原因。由于建筑质量原因造成那么大的灾难与损失,难道制造质量问题的人还不应当承担一定责任吗?
  尽管汶川地震中房屋买卖风险责任转移有其特殊性,但作为一项重大责任分担法律标志,不应当轻易被否定。关于房地产不动产在地震等不可抗力事件中的风险责任转移,其他国家或地区一般都采用交付标志,如瑞士、日本以及中国台湾等,特别是德国,还采用了「在先」原则,即规定:登记先于交付时,登记时风险转移;交付先于登记时,交付时风险转移。既然中国《合同法》已经明确规定交付为风险转移的标志,我们就不应当再讨论登记转移的问题。关于汶川特大地震灾害处置与灾后重建,无疑我们应当解放思想,采取各种有效措施,但应以守住两条基本底线为原则:一是将地震事宜处置及其灾后重建纳入法制轨道。若现行法律没有规定或者规定不恰当,应当针对本次特大地震制定特别法令。二是维护正常的交易秩序原则。即以不牺牲或动摇作为社会赖以正常运行的经济秩序根基为限。至于灾区人民的房屋损失和居住问题,应当通过提供补贴和住房保障方式解决;建筑质量责任追究问题,应由其他相关法律解决。
  二、宅基地使用权法律问题
  明确汶川特大地震中房地产风险转移标志,仅仅只解决了房屋毁损灭失的责任由谁承担的问题。房屋的毁损灭失,并不导致房屋产权人土地使用权的消灭,土地使用权是一项独立的物权,依据现行法律规定,个人依法所拥有的土地使用权受严格保护。但是,由汶川特大地震引起的宅基使用权法律问题却非常复杂,它所涉及的法律问题主要包括:房屋产权人土地使用权的面积如何确定,居民个人的土地使用权如何行使,出让土地使用权和划拨土地使用权如何分别处置,农村居民与城镇居民宅基地使用权是否应当区分等。这些重要的民事权利,如果不依法慎重处理,必然影响灾后重建,并可能对未来产生社会问题。
  房屋产权人的宅基地使用权面积的大小,因传统居住模式房屋产权或住宅小区居住模式房屋产权而不同在传统的居住模式下,产权人的土地使用权面积,以该幢建筑的占地面积依土地登记规则按比例分割;但在住宅小区的居住模式下,产权人的土地的使用权面积,则应当以整个小区的占地面积按比例分割。道理很简单,在住宅小区的居住模式下,开发商先期取得并拥有土地使用权的目的,是为实施建筑工程的需要而控制、占有该土地,一旦小区建设完毕并经出售后交付使用,小区所有的土地使用权便随房屋产权转移到购房人名下,开发商此时再也不享有对小区土地的特有的权利。住宅小区的土地使用权,是一种典型的区分所有权的共有权,为小区全体业主所共有。
  对于房屋毁损灭失后仍然存在的土地使用权,权利人如何行使该项权利的问题,有法律人士认为,土地使用权人完全有权利在自己拥有使用权的土地上再修建住宅,或者小区全体业主自己组织起来以合作建房的形式,对小区实行恢复重建。这种观点看起来符合法律的一般规定,也能赢得社会广泛的情感支持。但是,如果认真分析与研究中国的房地产法律制度,则不难得出否定结论。首先,中国城镇居民房屋产权下的宅基地使用权,无论是划拨土地还是出让土地,无论是传统的居住模式或者住宅小区的居住模式,其个人拥有的土地使用权都是区分所有权的共有权。这种权利的形式与性质,决定了它无法特定,也不可能被单独行使,无论个人拥有多大的土地使用权面积。其次,按照中国住房制度改革的目标模式,早在十年前我们就否定了城镇单位和个人建造住宅的建筑市场主体法律资格,废除了《城镇个人建造住宅管理办法》和《城镇住宅合作社管理办法》。在中国现行住房制度模式下,城镇居民获得住宅的渠道仅限于三种方式:购买纯市场性质的商品房、购买经济适用房和由政府提供廉租房。在这三种方式已经全部能够满足不同层次城镇居民住房需要的制度框架下,不可能而且也不应当再开启个人或者城镇合作建房的方式,一旦重新开启势必动摇中国十多年来住房制度改革的制度根基。因此,中国城镇居民个人拥有的土地使用权,无论是权利存在形式,还是权利行使方式,都受到了严格的法律限制。
  既然被毁损的房屋产权人无法自己或者合作修建住宅,那么,

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