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【期刊名称】 《中国法律》
刍议CEPA中的「服务提供者」
【英文标题】 Preliminary Thoughts on the“Service Provider”in CEPA
【作者】 王超【作者单位】 香港城市大学法律学院
【分类】 国际经济法【期刊年份】 2008年
【期号】 2【页码】 17
【全文】法宝引证码CLI.A.1140794    
  
  2007年6月29日,香港回归十周年前夕,《内地与香港关于建立更紧密经贸关系的安排》(CEPA)的《补充协议四》签署,使内地对香港服务贸易的开放领域达到38个,开放措施达到192项,这标志着两地服务贸易自由化发展到一个更高的程度。实际上,从2004年首个协议开始实施至今,服务贸易就一直是CEPA的重点领域,而目前在这方面取得的成就,也颇令人瞩目。保障CEPA服务领域各项开放措施落实的一个前提,是要判定哪些主体有资格享受CEPA下的优惠待遇,即要对适格的「服务提供者」进行身份识别。据最新的一项统计,截至2007年5月,已有超过1070份《香港服务提供者证明书》的申请获得批准,共签发约1780份证明书,涉及的行业广泛包括了运输及物流、分销、广告及建筑服务等。可见,准确认定符合条件的服务提供者,是实施CEPA的一项重要内容。
  一、CEPA关于「服务提供者」的规定
  CEPA服务贸易主要规定在附件四《关于开放服务贸易领域的具体承诺》和附件五《关于「服务提供者」定义及相关规定》中。其中,附件四是对服务领域的具体承诺,包括了具体部门及分部门的服务开放的领域、方式及时间安排,主要规定符合条件的香港服务提供者可以在内地的何种服务领域、从事何种形式的服务,以及如何进行服务等问题,但其中也不乏对于服务提供者的资格要求。附件五主要规定的是哪些服务提供者才可以享有CEPA下优惠待遇的问题,根据第二条,可享受CEPA服务贸易优惠的服务提供者是指「提供服务的任何人」,包括了自然人和法人。
  1.自然人。附件五第2条第(2)项规定:「自然人」,对内地而言,是指中华人民共和国公民;对香港而言,是指香港特别行政区的永久性居民。不难看出,CEPA的「自然人」在内地和香港的具体范围是有差别的。在内地法律中,根据《宪法》第33条:「凡具有中华人民共和国国籍的人都是中华人民共和国公民」,即CEPA对内地自然人采用的是国籍标准。相比之下,香港对自然人身份的确定与内地采用不同的方法。根据《基本法》第24条,香港特别行政区居民包括永久性居民和非永久性居民;其中,永久性居民包括中国公民和符合条件的非中国国籍居民,非永久性居民为有资格依照香港特别行政区法律取得香港居民身份证,但没有居留权的人。作为中国的一个特别行政区,香港居民除中国国籍外,不得具有他国国籍,因此在香港法律中具有意义的实际上只是「永久性居民」这一概念。
  2.法人。内地和香港对法人的界定也存在差异。在内地,根据2006年《公司法》,外国公司是「依照外国法律在中国境外设立的公司」,其在「在中国境内设立的分支机构不具有中国法人资格」。也就是说,内地判定法人国籍的标准是其注册成立地,而不考虑其资本来源等其他因素,即只要符合中国法人条件并在中国境内设立的法人均是中国法人。但在香港,是指根据《公司条例》组成并注册的公司和已有的公司,包括股份有限公司、担保有限责任公司和无限公司等。根据CEPA附件五第2条第(3)项,「法人」是「根据内地或香港特别行政区适用法律适当组建或设立的任何法律实体,无论是否以盈利为目的,无论属私有还是政府所有,包括任何公司、基金、合伙企业、合资企业、独资企业或协会(商会)」。显然,这远远超出内地或香港的规定,之所以如此,原因在于CEPA界定「法人」的目的仅仅是为了限定可享受CEPA优惠待遇的主体的范围,即只是为了厘定某主体是否符合CEPA资格,而没有必要为「香港法人」赋予新的法律涵义。
  CEPA还进一步明确了香港法人服务提供者的具体认定标准。有些特别的是,CEPA将香港法人服务提供者分成法律服务部门和非法律服务部门两类分别进行界定。法律服务部门的服务提供者,即香港律师行,如欲享受CEPA的优惠待遇,需要满足的条件包括:已根据香港特区有关法例登记设立为香港律师行,并取得有效商业登记证;其独资经营者及所有合伙人应为香港注册执业律师;其主要业务范围应为在香港提供本地法律服务,但不包括提供离岸法律服务者;依法缴纳利得税;在香港从事实质性商业经营三年以上;在香港拥有或租用业务场所从事实质性商业经营。对于非法律服务部门的,CEPA规定了两项标准:一是根据香港《公司条例》或其他有关条例注册或登记设立,并取得有效商业登记证,法例如有特别规定的,还应取得提供该服务的牌照或许可;二是在香港从事「实质性商业经营」,判断标准包括在香港注册或登记设立并从事实质性商业经营三年以上、依法缴纳利得税;在香港拥有或租用业务场所从事实质性商业经营、雇佣员工中香港居民和持单程证来香港定居的内地人士占员工总数的50%以上,等等。从这些规定可以看出,CEPA对香港法人的界定有着鲜明的「香港特色」,侧重于保护香港本土公司的利益,体现了CEPA对香港就业市场、政府税收等方面的扶持。
  二、与GATS和其他RTA相关规则的比较
  GATS将其规定的四种服务提供方式分成了两类来规范其来源问题:对于跨境交付和境外消费,是通过服务本身的地理渊源来识别的,即为「自或在该另一成员领土内提供的服务」,其关键因素是服务提供者的地理位置;对自然人流动和商业存在,为「由该另一成员服务提供者所提供的服务」,即这两种方式下的服务来源实际上是该服务的提供者属「哪一成员」的问题,此时服务「原产地」等同于该服务提供者的「原产地」。就自然人的身份识别,GATS第28条(k)项规定「另一成员的自然人」是指居住在该另一成员或任何其他成员领土内的自然人,且根据该成员法律「属该另一成员的国民」或「在该另一成员中有永久居留权」。可见,GATS采用国籍与永久居留权的标准,同时以居所作为判定自然人来源的基本连结点。如果按照GATS的规定,作为服务提供者的自然人不仅必须是中国公民或香港永久居民,还必须居住在中国内地、香港或其他WTO成员领土内。与之相比,CEPA仅有身份的要求,对居住地则无限制,在这个意义上,可以说CEPA对自然人的界定比GATS要宽松。
  确立法人服务提供者的来源相对要复杂一些。根据GATS第28条(m)项的规定,「另一成员的法人」是「根据该另一成员的法律组建或组织的、并在该另一成员或任何其他成员领域内从事实质性商业经营的法人」;对于通过商业存在提供服务的情况,则是「由该成员的自然人拥有或控制的法人,或由前项确认的该另一成员的法人拥有或控制的法人」,即GATS综合运用了注册地标准、业务本地化标准以及资本控制标准。对于后者,GATS第28条(n)项进一步将「控制权」明确为「实际拥有的股本超过50%,或拥有任命其大多数董事或以其他方式合法指导其活动的权力」。与之相比,CEPA没有类似的标准。
  GATS之所以对「另一成员的法人」采取宽泛标准,目的是为了扩大WTO体制下优惠的受益范围,使各种形式的服务提供者都尽可能获得优惠待遇。与此相似,CEPA的界定也较宽泛,但其首要条件是「根据内地或香港适用法律适当组建或设立的任何法律实体」,即判断是否合资格仍然要根据内地或香港法。这里可能出现问题的是分支机构。尽管分支机构也需根据香港《公司条例》第XI部进行注册,但其附属于总公司、而非独立的法律实体,如果其总公司不是根据内地或香港法律设立的法律实体,则分支机构

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