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【期刊名称】 《中国法律》
汶川大地震引发的民法思考
【英文标题】 Reflections on Civil Law Triggered by Wenchuan Earthquake
【作者】 兰晓为【作者单位】 武汉大学
【分类】 民法总则【期刊年份】 2008年
【期号】 4【页码】 18
【全文】法宝引证码CLI.A.1140854    
  汶川大地震带给国人太多泪水与伤痛,「多难兴邦」要求痛定思痛。天威不可测,但灾后重建中,对人祸所致损害,如何追偿;对民法欠缺之处,如何完善等都是汶川大地震留予我们的民法思考,正所谓「惩前毖后,来者可追」。
  一、关于不可抗力
  (一)债法中的思考
  债法中,不可抗力既是合同法定解除原因,也是免责事由。《合同法》第94条规定,因不可抗力致使不能实现合同目的,当事人可以解除合同。第117条规定,因不可抗力不能履行合同的,根据不可抗力的影响,可以部分或者全部免除责任。虽然学理上对不可抗力的定义、分类尚待进一步展开,但从各国民法通行做法来看,地震列为不可抗力当无异议。如地震导致承租房屋倒塌的,承租方有权解除合同;地震导致交通瘫痪的,承运人可得免责。然而,如果地震既未致合同目的不能实现,也未致合同不能履行,只是继续履行合同会显失公平,又当如何适用《合同法》?例如某些地震重灾区需整体迁城,曾经签订的建设工程合同效力如何?施工单位固然能够继续履行合同,房屋建成建设工程合同目的即为实现,按照现行《合同法》规定,此时发包人既不能解除合同,也不能免除付款义务,但显然,在一片废墟中继续维持建设工程合同的原有效力会显失公平。也许会有很多人想到可以通过变更合同履行地来解决例中难题,无奈中国《合同法》并无因不可抗力变更合同的规定。
  汶川大地震使我们不得不重新检讨情势变更理论在中国债法中的地位。所谓情势变更规则,是指合同有效成立后,因不可归责于双方当事人的原因发生情势变更,致合同基础动摇或丧失,若继续维护合同原有效力则会显失公平,因而允许当事人请求变更合同或者解除合同。可见,情势变更规则能中国不可抗力制度所不能变更合同。《合同法》起草时排除情势变更理由之一是立法者认为不可抗力能够涵盖情势变更。二者范围究竟为何,至今仍无定论,但仅就功能观之,确有不同。目前,中国《合同法》规定合同变更法定事由只有重大误解与显失公平,若暂以司法解释的形式确认情势变更规则,通过变更合同内容而维系原有合同的继续履行,无论从时间角度,还是从资金角度,都将在很大程度上节省灾后重建成本。以法律的力量推动灾后原有秩序的尽快恢复,是每位法律人在社会面临巨大灾害时所必需担负的思考。
  (二)侵权法中的思考
  汶川大地震给侵权法出了一道相当棘手的问题:地震中房屋倒塌所引起的损害赔偿。之所以棘手,原因有三:一是该问题存在的必要性。《民法通则》第107条规定,因不可抗力造成他人损害的不承担民事责任,即不可抗力是侵权民事责任的免责事由。既然地震系属不可抗力,则地震中房屋倒塌所致侵权民事责任理应免责,遂无所谓「损害赔偿」之争。然房屋倒塌若并非不可抗力所致又当如何?震中因房屋质量所致倒塌的确会引起损害赔偿责任,该问题有其存在之必要。二是天灾、人祸如何区分。中国建筑物必须经验收合格后方可投入使用,借此我们不妨推定只要通过验收的房屋质量都是没问题的,但有足够理由证明存在质量瑕疵的除外。如通过审查建筑设计资料发现设计质量、管理质量存在瑕疵,即属人祸,受害人理应受赔。三是这种赔偿是否具有可诉性。反对者理由无非是鉴定困难、案数过大。其实,取证困难与案件可诉性从来都是两回事,当事人举证不能判其败诉即可,没必要自始剥夺其诉权。同时,当我们决定将通过验收的房屋质量推定合格后,滥诉可能性自会减小。因此,地震中确因房屋质量所致倒塌引起的损害赔偿当为可诉。
  (三)劳动法中的思考
  地震中伤残或者死亡的劳动者可否享受工伤待遇也是倍受人们关注的焦点之一。本次地震时间是大部分单位的上班时间,绝大部分职工均处于工作场所内,如此受到的地震伤害能否成立工伤?对此,《工伤保险条例》中被引用最多的两条是:第十四条第一款和第三款。前者为「在工作时间和工作场所内,因工作原因受到事故伤害的」,后者为「在工作时间和工作场所内,因履行工作职责受到暴力等意外伤害的」。笔者认为后者于此并不适用,此款实际上要求履行工作职责与意外伤害之间存在直接因果联系,「意外伤害」也是与暴力相类似的伤害,即存在侵权人,如为本公司讨债而被殴打。故地震中职工。工伤认定一般应依据条例第十四条第一款。于是,问题集中于地震作为不可抗力是否属于第一款所称「事故」,如果属于,又是否与《民法通则》第107条(因不可抗力造成他人损害的不承担民事责任)相矛盾?
  目前中国劳动法上并无「事故」内涵的界定,笔者认为当作广义理解。工伤保险本身存在的意义在于使劳动者在工作中受到伤害时,在就医、生活等方面可以享有的一种保障。宽泛理解「事故」内涵,将地震等不可抗力纳入「事故」之中,更符合工伤保险制度宗旨。如是理解,也并不与《民法通则》第107条相矛盾。工伤保险是一种保障,是法律为了劳动者利益而强加给用人单位的法定义务,并非法律责任。其实在很多工伤情形中,用人单位由于无过错根本不存在究责问题。不可抗力作为免责条款,只能免除致害人的法律责任,不能免除致害人以及第三人的法定义务。因此,地震等不可抗力属于「事故」,与《民法通则》第107条并不冲突。本次地震中,在工作时间工作地点,因地震伤亡的职工应享受工伤待遇,用人单位不得以不可抗力免责为由拒负其相应的法定义务。政府有必要尽快出台相关文件解答震中工伤认定问题。
  二、关于银行贷款
  (一)房屋倒塌后的抵押效力
  不同于国外,中国房屋按揭实质是房屋抵押,即房屋购买人为获得贷款向银行提供的一种不转移所有权、也不转移占有的物权担保。地震致使房屋完全坍塌,设于其上的银行抵押权一般情况下,并不消灭。因为中国要求以建筑物抵押的,建筑物占用范围内的建设用地使用权须一并抵押,房屋坍塌并非意味着抵押权标的物完全灭失,银行对土地使用权仍然享有抵押权。然而,法律并未道明建筑物区分所有

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