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【期刊名称】 《中国法律》
侵权法的现代发展与中国侵权法的制定
【英文标题】 Modern Development of Law of Tort and Making of Law of Tort in China
【作者】 汪渊智【作者单位】 山西大学法学院
【分类】 侵权法【期刊年份】 2008年
【期号】 4【页码】 38
【全文】法宝引证码CLI.A.1140846    
  
  侵权法作为私法的重要组成部分,对于填补损害、保护人们的合法权益具有举足轻重的作用。因此,无论国家制度如何、文化差异多大,也无论经济发达与否、社会进步程度多高,任何一个国家的法律都有关于侵权行为的规定。中国改革开放三十年来,政治、经济、社会、文化等各方面均得到了飞速发展,这在客观上必然会要求健全和完善相应的法律制度,《民法典》的制定就是其中之一。随着《合同法》、《物权法》的相继出台,侵权法的制定也开启了历程。研究侵权法的现代发展及其面临的新挑战,对于中国侵权法的制定具有重要的理论意义和现实意义。
  一、侵权法是权利救济法
  单个人的生活,除了受自然规律的约束外,不会也不可能受到来自他人的约束。但是,当每个单个的人集合在一起,形成一个群体构成一个社会时,基于共同生活的必要,不得不接受来自他人的约束,这些约束通常表现为某种社会规范,如习惯、道德、宗教、法律等。人类社会生活,按照是否受法律的约束,可分为两种空间,一是法内空间,二是法外空间。前者是指社会生活除了接受习惯、道德、宗教等约束外,还受法律的约束;后者则指社会生活只接受习惯、道德、宗教等的约束,而不受法律的约东。法内空间虽然总是比法外空间少,但是,这一空间随着社会的进步、文明的演进、人类自我认识和自我改造能力的增强,将会越来越宽广。
  在法内空问,依据社会生活性质的不同,又可分为两个领域,一是政治国家生活领域,二是市民社会生活领域。前者尊重国家意志,保护国家利益、社会公共利益,以国家的公权力为中心,形成不平等的法律关系,所以接受公法的规制;后者则尊重个人的自由意志,保护市民的个体利益,以市民的私权利为中心,形成平等的法律关系,因而接受私法的规制。规制市民社会的私法,主要有两个方面,一是规制正常的市民社会生活的法律,如亲属法、继承法、物权法、合同法、人格权法、知识产权法等,二是规制非正常的市民社会生活的法律,那就是侵权行为法。如果从权利角度来看,前者是确权法,后者则是权利的救济法。
  二、侵权法的现代发展
  有权利必有救济,这是一项古老的法律原则。所以,自有私权以来,就有救济私权的法律侵权行为法,只不过在不同的时期,其表现形式不同。在人类最初,救济权利的方法是自力救济同态复仇;后来,随着国家的产生、法律的创制,自力救济被公力救济所取代,此种公力救济的方法就是刑法中规定的赎罪金,以作为放弃复仇的代价;再后来,这种支付赎罪金的方法从刑法中分离出来,转变成了损害赔偿,成为后来侵权行为法中的专门的责任形式。侵权行为法真正作为一个相对完整的法律体系,则是在近代以来才形成的。在英美法系,一直将侵权法作为一个独立的法律部门进行构造,而且主要是以判例的形式表现出来的。但在大陆法系,侵权行为一直是作为债发生的一个重要原因而被纳入债法体系的。近代的侵权法,呈现出以下特色:第一,在理论依据上,是与自由资本主义的发展要求相适应的自然法学,强调个人权利和个人自由,并以行为人的行为自由为中心进行制度设计;第二,在体系构造上,由于近代参加经济活动的主体主要是个人,因而侵权法都是以两个单个的自然人为设计基准,形成了以个人责任为中心的法律体系,要求理性的人应当能够依据自己的理性尊重他人的人身与财产,如果违反理性人的行为要求,应自己承担责任;第三,在归责原则上,奉行过错责任原则,无过错即无责任,充分尊重个人的意志自由,鼓励经营者的主动性和进取心;第四,在损害赔偿上,以实现矫正正义为目标,即如果社会的某一个体侵犯了另一个体的权利,那么他就应该用自己的财产去弥补他人所受的损害,通过将损失由受害人转移给加害人,使被破坏了的社会正义得到回复。
  现代侵权法在继承近代侵权法的概念、原则、制度和理论的基础上,因应时代的变迁、社会的需要而发生了很大的变化,主要体现在以下几个方面:
  第一,在理论依据上,由自然法学转向社会学法学,强调法律的任务在于调节社会上各种利益的冲突,以满足人们最大利益的需要。在法律所保护的利益中,社会利益应高于个人利益之上。据此,现代侵权法在制度设计上,由保障行为人的行为自由转向了对受害者的补偿,加强了对受害人的法律救济和社会救济,以缓和社会矛盾。与此同时,以社会利益为准则,对个人自由施加必要的国家干预,以维护社会关系的平衡。
  第二,在体系构造上,由于工业化社会的来临,影响到人身与财产安全的危险来源从个人的非理性行为转变为以企业活动为中心的各种活动,侵权行为也由单个人之间的侵权,逐步过渡到以企业活动为中心的侵权,而且因企业活动中的侵权行为所造成的损害由单一性向大规模的立体化方向发展,因而促使现代侵权法形成了以企业责任为中心的法律体系。画风不对,如何相爱
  第三,在归责原则上,除了对一般侵权行为实行过错责任原则外,针对大量出现的特殊侵权行为实行无过错责任原则。之所以采用这一归责原则,是因为责任人与受害人之间存在着某种不平等的「势差」,而不是因为责任人在主观上或道德上具有可受谴责性。
  第四,在损害赔偿上,由于实行无过错责任原则,对于损害的承担不仅要考虑损害事实的存在,还要考虑当事人所处的社会经济地位和所具有的负担及分散损害的能力,这实质上就是要求对社会成员或群体之问的权利(力)、义务和责任进行最优的配置,以达到结果的公平。可见,此种无过错责任,其目的不在非难或规整行为。现代侵权损害赔偿的目标已由近代的矫正正义转向了分配正义。
  三、当代侵权法的「内忧」与「外患」
  自20世纪70年代以来,人们普遍认为侵权法在现代社会的急剧变化中呈现出衰落的趋势,甚至惊呼「侵权法已处于十字路口」、「侵权法面临前所未有的危机」等等。究其原因,认为当代侵权法乃处于「内忧外患」之中。
  先看「内忧」。当代侵权法的「内忧」,主要表现在其自身的逻辑体系受到冲击:第一,在归责原则体系上,由于无过错责任原则以及公平责任原则的确立,完全冲破了近代侵权法中过错责任原则一统天下的局面,形成了多元化的归责原则体系,并由此动摇了以单一的过错责任为基础构建起来的整个侵权法体系。尤其是公平责任原则的出现,使侵权行为法转变成为一种公平分配法,其价值取向演变为实现社会财富的再分配,背离了侵权法原有的法律价值和法律目标第二,在侵权行为规范的类型上,特殊侵权行为规范开始不断膨胀,以致淹没了传统的一般侵权行为规范。作为解决纠纷的临时应急措施定型化的特殊侵权行为规范开始大量涌现,以致最终突破了传统债法体系所能承受的极限,侵权行为规范就从中摆脱出来,而必然自成一统。第三,在保护对象上,由绝对权扩大到相对权。第四,在对过错的认定上,由主观标准转向客观标准。第五,在因果关系的判断上,由必然因果关系转向了相当因果关系,即当代侵权法根据实质正义的理念和追求社会妥当性的价值取向出发,不要求法官对每一个案件均脱离一般人的智识水平和认识水平,去追求所谓「客观的、本质的必然联系」,只要求判明原因事实与损害结果之间在通常情形下存在的可能性。
  再看「外患」。当代侵权法的「外患」是指责任保险和社会保障制度的出现,在某种程度上对侵权法造成了「功能性的损伤」。事实上,现代社会风险主要来自于企业的危险活动,而这些活动不仅为企业赚取了高额利润,而且对社会的进步也有利,社会上的任何人都能够从中获得利益。因此,对于因企业的活动所产生的损害,不能完全由该企业负担,整个社会也应分担,即必须兼采各种损失填补制度,组成一套综合的调整机制,从而将风险与损失分散于社会,使之消化于无形。于是,责任保险与社会保障制度便应运而生。责任保险是在被保险人依法应对第三人负赔偿责任时,由保险人根据保险合同或法律的直接规定向该第三人支付赔偿金的制度。而社会保障则是依据一国的社会政策,动用一国的经济资源,在政府的参与和管理下,对社会成员因种种自然的或社会的原因而蒙受的损害和不幸提供救济的制度,一般包括社会保险、社会救助、社会补贴、社会福利和社会服务等。
  责任保险制度的出现,使

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