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【期刊名称】 《中国法律》
思路决定出路
【副标题】 写在中国刑事诉讼法典再修改之际
【英文标题】 The Way-Out is Determined by the Thought
【作者】 马明亮【作者单位】 中国人民公安大学
【分类】 刑事诉讼法【期刊年份】 2008年
【期号】 3【页码】 33
【全文】法宝引证码CLI.A.1140779    

【导读】

社会的发展与刑事诉讼法典自身的缺陷成为修律的动因,而修改日程之所以被阻滞,原因在于司法机关以及律师界主要思考如何相互转嫁程序压力而不是思考如何自我化解。由此,各界调整论证问题的思路乃修律之关键。

刑事诉讼法典的修改,本已纳入全国人大常委会2007年立法计划。现在看来,尚需要更多的时间去完成此任务。本文关注三个问题:修律的原因是什么?与刑事诉讼法密切相关的机构与个人,通过研讨会、撰写文章、出版与修正案有关书籍,都不同程度地参与其中。又是什么因素迟滞了这场改革的到来?最后,获得好的修正案是我们共同的愿望,那么,如何实现这一预期目标?在当下中国,也许,研讨与论证问题的思路比问题本身更为紧迫,也更重要。

一、修改刑事诉讼法典的动因

1996年刑诉法典是以1979年刑诉法典为蓝本修改完成的。其改革初衷是美好的:以改革庭审方式为契机,期望实现整个刑事诉讼程序的现代化转型。回顾十多年来的实践,这次改革取得了一些可喜的进步:吸收了无罪推定原则的合理内核,扩展了被追诉人的抗辩权,社会公众的人权意识获得了普遍的提高;对一些冤假错案的再审纠正,使得刑讯逼供、超期羁押等司法恶疾受到很大程度的遏制,纯洁了司法行为,提升了诉讼品格。但随着社会的发展,一些不足与缺陷也愈来愈明显。

其一,随着改革开放的不断拓展和公民权利意识增强,现行《刑事诉讼法》的一些内容已经不能适应时代发展的需要,其结构性缺陷逐渐显现,越来越多的制度盲点需要修补。比如,由于律师会见权、调查取证权与阅卷权缺乏有效的程序保障,律师的执业风险加大,导致很多律师不愿办理刑事案件,刑事案件辩护率大幅下降。同时还存在着系列辩护盲区,实施刑事强制措施与死刑复核程序中,律师如何进行辩护没有任何规定就是一例。

其二,司法实践折射出现行刑诉法典立法技术的粗疏,同时,程序违法的制裁与救济乏善可称。比如公安机关不立案的监督问题。人民检察院认为公安机关对应当立案侦查的案件而不立案侦查的,或者被害人认为公安机关对应当立案侦查的案件而不立案侦查,向人民检察院提出的,人民检察院应当要求公安机关说明不立案的理由。人民检察院认为公安机关不立案理由不能成立的,应当通知公安机关立案,公安机关接到通知后应当立案。如果公安机关不立案怎么办?再比如,在搜查的时候,应当有被搜查人或者他的家属、邻居或者其他见证人在场。如果没有见证人在场,获得证据效力如何?必然排除吗?无下文可叙。

其三,正如霍姆斯所说,法律向来不是逻辑而是经验。实践中,一些方便办案的经验与做法超越了注重逻辑的刑诉法典之界碑,比如电子监听。只要办案人员认为有需要,利用与技术侦查人员的私交,就可以随意地使用,立法对适用的案件范围与具体程序缺乏规定。之所以在实践中没有发生太大争议,原因在于,侦查人员把监听获得的信息作为获取证据的线索,而不是直接作为证据使用,这就避免了被追诉人乃至学界的现实责难。

其四,由于超越了一些现实因素,法典当初所确立的一些程序规范被戏剧性的解构、架空。比如《刑事诉讼法》第150条规定,检察院应当移送起诉意见书、证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片即可。但很多法官为了在开庭前进一步了解案件事实,要求检察院私下再移送一份全案卷宗。这使得保障法官中立性的努力基本落空。

其五,法典的统一性与普适性要求应当只有一部法典规范刑事诉讼程序。但十余年来,社会的发展变化促使有关机关不断出台与刑事诉讼程序有关的规范。这些规范,或者补充了刑诉法典的制度空白,或者修改了原有规定,或者彼此之间有冲突。比如,1996年刑诉法典出台不久,公检法三机关为了办案的需要,相继通过了各自的司法解释或规定:《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》、《人民检察院刑事诉讼规则》、《公安机关办理刑事案件程序规定》。2003年最高人民法院、最高人民检察院、司法部联合发布关于《适用普通程序审理「被告人认罪案件」的若干意见(试行)》 、 2005年全国人大常委会通过了关于《司法鉴定管理问题的决定》、2006年最高人民法院、最高人民检察院发布了《死刑第二审案件开庭审理程序若干问题的规定(试行)》 、 2007年最高人民法院发布了《关于复核死刑案件若干问题的规定》等等。如果不对这些「散乱而有效」的规范进行有机整合,立法的混乱将不利于刑事法治的实现。不接我们电话 也不给拒接原因

「实践是检验真理的唯一标准」。正是上述司法实践问题,反映出目前刑事诉讼法典亟需完善其真理性。这成为再度修律的直接动因。

二、程序压力的相互转嫁滞缓了修律进程

「成也萧何,败也萧何」。现实的原因促使修律的到来,同时又是现实原因迟滞了修律的完成。

表面看来,《刑事诉讼法》的修改步伐放缓,是因为利害关系主体对修改内容意见不一,尤其是一些敏感问题争议更大。比如律师提前介入的问题,侦查机关与代表被追诉方利益的律师之间意见分歧很大。现行《刑事诉讼法》规定律师可以在侦查阶段介入诉讼,身份是提供法律帮助者。由于在此阶段律师除了会见权之外,并不享有能起实质作用的阅卷权与调查取证权,更没有讯问时的在场权。单从立法规定上就可以发现,此时律师无力对抗与监督侦查行为。律师界认为,如果律师以辩护人的身份在侦查阶段介入诉讼,不仅能够现实地解决中国司法实践中的很多顽疾,而且在宏观上能变革侦查格局,为确立国际通行的反对自我归罪原则搭建制度平台。一些保障人权比较成功的诉讼模式,其关键点在于律师辩护人介入诉讼时间早,能够有力地约束侦查行为。

与之不同,负责侦查工作的实务部门认为,如果现有其他程序规范不修改,仅仅扩张律师辩护权,结果徒增侦破案件的难度。中国《刑事诉讼法》明确规定,严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。这种单方面限权的规定对侦查机关是不公平的,因为限权的同时并没有赋予获取证据尤其是言词证据的「特权」。赋予侦查「特权」有例为证:美国警方受到来自系列非法证据排除规则与律师在场权等制约之外,同时也享有比较大的实体处分权与程序处分权来保障有效地获得言词证据,比如,以减免控诉为条件换来犯罪嫌疑人的口供(在中国视为利诱);以涉嫌妨害司法罪要求证人作证并且要如实作证(在中国视为威胁)。中国侦查方在实践中只能利用「坦白从宽、抗拒从严」的政策,再辅之以「讯问技巧与谋略」,让犯罪嫌疑人开口说话。在技术侦查不发达的基层机关


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