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【期刊名称】 《法制与社会发展》
关于甘南藏族婚姻习惯法的实证分析
【英文标题】 A Positive Analysis on Marriage Customary Law in Tibetan Autonomous Prefecture of Gannan
【作者】 刘艺工 刘利卫【作者单位】 兰州大学法学院
【分类】 婚姻、家庭法【中文关键词】 藏族婚姻习惯法;国家法;冲突与协调
【英文关键词】 customary law of marriage;Gannan Tibetan area; national law; conflicts and coordination
【文章编码】 1006-6128(2009)06-0045-09【文献标识码】 A
【期刊年份】 2009年【期号】 6
【页码】 45
【摘要】

婚姻习惯法是甘南藏族习惯法的重要组成部分。甘南藏区的法制变迁使这里的婚姻习惯法的内容和特点具有明显的地区特色。甘南藏族婚姻习惯法与我国《婚姻法》有冲突,也有协调一致之处。如何更好地实现国家婚姻法与民族习惯法的良性互动需要各方面的长期努力。

【英文摘要】

The customary law of marriage is an important component of Gannan Tibetan customary law.The development of legal system in Gannan Tibetan area gives the main content and characteristics of GannanTibetan customary law of marriage. National marriage law and Gannan Tibetan customary law of marriage haveboth collisions and consistences. How to syncretize the relationship between national marriage law and GannanTibetan customary law of marriage needs extensive efforts for a long time.

【全文】法宝引证码CLI.A.1142822    
  在藏区各地,存在着形式各异、内容类似的调整婚姻家庭关系的传统法规。通过调查,笔者发现甘南藏族婚姻家庭习惯法与其他藏族地区的习惯法有着共通的内容,但是在具体形式、细节上又有自己的特色。本文以调研数据为依据,结合学术研究成果,对甘南藏族婚姻习惯法进行了探讨。
  一、甘南藏区的法制变迁
  甘南藏族自治州位于甘肃省西南部,地处青藏高原东北边缘,长江、黄河上游,甘、青、川交界处,是全国10个藏族自治州之一。自治州辖夏河、玛曲、碌曲、卓尼、迭部、临潭、舟曲七县和合作市,全州面积4. 5万平方公里,共110个乡(镇、街道办)。州内有藏、汉、回、土、蒙等24个民族,总人口66.43万。其中藏族33.93万,占总人口的49. 7%。农牧业人口56.04万,占总人口的82%。甘南境内的藏族、土族和部分汉族信奉佛教,回族以及撒拉、保安、东乡族信奉伊斯兰教。此外,还有少数汉族信仰道教或基督教。
  甘南地区古为雍州之地。秦时今甘南境内部分地方属“临洮”管辖,部分地区称“羌中”,属羌人居地。两汉之际,甘南东部地区(包括今临潭全境、卓尼、碌曲、迭部、舟曲部分地区)属陇西郡,夏河王格尔塘以北地区属金城郡辖地。唐初,李氏王朝将全国划为十个“道”(开元中又分为十五道),以道统州,以州辖县,地方行政区划发生了巨大变化。唐天宝以后,甘南各地尽为吐蕃地。宋朝改“道”为“路”,划全国为十五路,分领府、州、军、监时甘肃大部属陕西路。后将今陕、甘、青三省相连地带又改设为永兴军路和秦凤路。元代结束了藏族的分裂局面,使其统一在中央王朝的统治之下。为了适应当时具体情况,设立了三个行政区域,平行地直属中央领导。现在的青海和甘肃的藏族属于一个单位。这里采取了土司制度,分别册封当地上层,受中央王朝管辖。明、清两代这些地区均沿袭这种行政区划。{1}(P419) 1928年北伐战争以后,取消道制,确定地方行政区划建置为省、县两级制。同年,青海、宁夏、新疆建省,原属西宁道管辖的七县划人青海,而在原西宁镇守使管辖下的拉卜楞于1927年设立设治局。1928年3月正式建立夏河县,划归甘肃,由省直辖。当时先后建县的还有西固、临潭。1937年甘肃省政府在卓尼实行改土归流,设立卓尼设治局,终结了长达519年的封建土司世袭统治。1949年9月临潭、卓尼、夏河县解放。12月西固县解放。1952年2月中国共产党甘南藏族自治区临时工作委员会成立,7月1日甘南藏区委员会成立。同月,中共甘南藏区工作委员会成立。1955年7月1日,甘南藏族自治区改称为甘南藏族自治州。
  从公元7世纪的吐蕃王朝到1959年的民主改革前,“政教合一制”作为藏区特有的社会制度普遍存在于西藏、青海、甘肃、四川等地的整个藏区各大小部落中。{2} (P107)在长期的历史发展过程中,藏族社会逐步形成了一套独具特色的法律规范。这套法律规范既有中央政府制定的成文法、也有各部落通行的习惯法。甘肃藏区作为全国藏区的一部分,也处在这套传统法律规范的制约和影响下,不过这里的法律规范还具有明显的地区特点。一方面,它体现了成文法的精神,另一方面,又揉合了本地习惯法的一些内容,反映出较强的地方特色。另外,由于这里临近内地,历代受中央政权的控制或直接管辖,在当地施行的法律规范中,又带上了中央王朝法律的色彩。{3} (P401 -402)夏河县自清康熙四十八年(1709年)拉卜楞寺建立后,名义上虽属兰州府徇化厅管辖,但政教大权实际集中在拉卜楞寺院嘉木样之手。从第一世嘉木样至第六世嘉木样坐床的240年中,拉卜楞寺院建立有政教合一的庞大组织机构。其中设有执掌司法、民政的“孜卦”和负责处理寺院及部落中的民、刑事案件的“泉仓”。{4}(P1295-1296)作为拉卜楞地区政教合一统治中心的拉卜楞寺,享有很高的封建特权,它不仅直接或间接管理统治区内众多僧侣的宗教生活,而且直接参与政治活动。因而藏区民间的诉讼案件均由寺院和土官按藏律藏规判决。{4} (P1297)这种政教合一的司法制度一直延续到新中国成立。
  笔者曾多次赴甘南藏族自治州调研,2008年10月,还在甘南民族师范专科学校藏语系进行了问卷调查,问卷调查第二部分主要以婚姻家庭习惯法为主。发放问卷300份,有效问卷299份。
  二、甘南藏区婚姻习惯法的主要内容
  (一)婚约
  婚约是对将来结婚的约定,除了对人身关系的约定外,婚约通常会涉及财产问题。根据对甘南地区299份问卷的调查,26.42%的受访者认为,“在结婚前必须订立婚约”,49.83%认为根据不同的情况,“有的时候需要有的时候不需要订立”。可据此认为,在目前藏族大部分地区,婚约不是结婚的必经程序,双方当事人可以自己选择是否订立婚约。
  婚约虽不属于法律所调整的婚姻关系,但是在藏族习惯法上,婚约一旦订立通常具有人身和财产上的效力。男女双方一旦订婚,任何一方都不得随意解除婚约,否则,便受到舆论的谴责,乃至处罚。大多数部落规定,如果男方悔婚,便不得索回送给女方的彩礼,有的还要给女方一些补偿,才能平息事端。如果女方悔婚,则要退回所有彩礼,并送给男方红缎子等以示道歉。37.79%的受访者认为,一方解除婚约的,应当“返还彩礼,并赔偿一定的损失”;29. 77%的受访者认为,一方解除婚约的,应当“返还所收的财物,并且需要赔偿一些其他财产并赔礼道歉”;21.40%的受访者认为,一方解除婚约的,应当“返还所收财物,无需赔偿任何损失”;仅有11.04%的受访者认为,一方解除婚约的,“无需返还彩礼,更无需赔偿损失”。可见,和其它藏族地区一样,甘南藏族地区的习惯法承认婚约具有效力。但是,为了保护婚姻当事人的利益,婚约也不是完全不能解除。根据对调查问卷的分析,婚约通常在以下情况下可以解除:男女之一患有影响将来夫妻婚姻生活的疾病,而导致无法共同生活时,可以解除婚约;订婚后结婚前,男女之一犯有刑事犯罪的,双方合意解除。
  (二)婚姻的缔结
  “婚姻缔结”,即指男女两性通过一定的程式确定夫妻关系,建立起家庭的行为。考察民主改革前藏族部落的婚姻行为,不仅缔结程序繁简不一,缔结方式亦不同。主要有以下两种:
  第一,包办婚姻。民主改革前,包办婚姻普遍存在于藏区各地,尤其在农业区十分流行。当子女长到一定年龄,家长便开始为其张罗婚姻大事。若男方家长看准某家女子,便请媒人上门求亲,征得女方父母的同意,议定聘礼、婚期等,迎娶成婚。从求亲到结婚,男女双方当事人始终处于被动地位,只要是父母选定的,都得接受。诚然,也有男女当事人通过逃婚、自杀等形式,反对封建包办婚姻制度,但毕竟是极少数,且大都以妥协或失败而告终。但是随着社会的发展和民主的不断进步,藏族地区包办婚姻的状况目前已经基本上得到了改善。笔者于2008年10月间在甘南藏族自治州所作的问卷调查显示:46.82%的受访者认为在订婚前,父母会(需要)尊重子女的意见;仅有3.34%的受访者认为婚姻完全由父母做主,并不听取子女的意见。
  第二,自由婚姻。即是一种以择偶自主和性爱为基础的平等的婚姻形式。青年男女在共同的生产劳动中,相互帮助,相互关心,逐渐产生感情,进而婚配,建立家庭。但是,人们的婚姻行为又受到外部力量的某些制约。在大部分部落中,青年男女恋爱,尤其是婚配,首先要取得男女双方父母的同意,在有的部落,还要事先征得部落首领的许可。作为部落首领,可以从中收取一定的费用。{2}(P302)例如,甘肃的甘加思柔、仁青部落规定,部落属民嫁娶招婿,都要给头人送钱2串(约20-40元)。由此可见,藏族部落的“自由”婚姻实际上并非严格意义上的自由婚姻,而是婚姻当事人择偶的自主性与家庭(族)及部落利益相统一的婚姻形式。
  此外,目前在甘南藏族地区还存在着抢婚以及事实婚。
  所谓抢婚是指“男女若相爱,但女方的父母不同意,男方便约好几个伙伴,夜间在女方家门口挂上一条哈达,背着女方父母把姑娘领走,第二天托媒人到女方家求婚,直到女方父母应允后,再举行结婚仪式。”{5}抢婚现象可分为两类:一是跨部落的抢婚,前提条件是在部落之间的争战中,将对方部落的女性掠来作妻妾。二是部落内部的抢婚,前提是缔结婚姻的双方男女彼此倾心,男方长辈亦同意,只是女方家人不同意,由男方采取先抢后和好的方式解决矛盾,或者是在男女双方家长及男方当事人都同意,只是女方当事人不同意的情况下采取的强制婚姻行为。对于抢婚这种现象,应当区别对待。体现男女自由意志的抢婚,从一定程度上体现了藏族男女青年对自由恋爱和幸福生活的追求,本身并无太多可指责之处;而对于违背妇女婚姻自由权利,甚至有害藏族群众利益的抢婚行为,应当采取多种措施加以引导,防止旧社会的遗风阻碍我国法制建设。北京大学互联网法律中心
  事实婚。所谓事实婚,是指男女双方未履行法律上的手续,而是按照当地的风俗或传统,在举行一定的仪式之后,以夫妻的名义共同生活的婚姻。目前我国的《婚姻法》以及相关解释对事实婚姻不加以调整,在甘南藏区,事实婚同合法婚姻具有同样的法律效力。
  (三)婚姻的解除
  纵观藏族的习惯法,我们不难发现,在藏族地区男女离婚较为自由。
  1.在藏族习惯法上,男女双方均平等享有提出离婚的权利。当问及“夫妻双方是否均有权提出离婚?”时,67.56%的受访者认为“夫妻双方均有权提出离婚”,仅有7.02%的受访者选择“否”。但是,根据藏族习惯法,如果是丈夫提出离异的,其家庭财产的一半归女方,而在归女方的这一半财产中,要抽取一半作为给头人的“断案费”;如果是妻子提出离异的,女方在得不到任何财产的情况下,其父母还得向男方退赔彩礼,头人亦抽取其中之一半,亦称“断案费”。{6}(P215-216)
  2.藏族部落规定中,对离婚的理由规定较为自由。例如阿巴部落规定男女离婚的方式有两种:一是男女中的一方一走了之,另一种方式是男女双方协商离婚后分居。{7}这一点和我国的《婚姻法》有很大不同。《婚姻法》规定,夫妻离婚的唯一理由是夫妻感情破裂。在相关的司法解释中还具体列举了可以视为“感情破裂”的几种情形。从以上立法规定我们不难看出,我国立法对离婚持审慎的态度,而藏族地区离婚理由较自由:
  (1)夫妻感情不和,无法共同生活。从婚姻方式看,藏族部落婚姻以一夫一妻为主,多种形式并存。毫无疑问,一夫(妻)多妻(夫)的实施,使藏族婚姻形式多样化,家庭结构复杂化,容易造成矛盾,诸如家庭内部分工不合理,丈夫(妻子)厚此薄彼,夫妻性生活不协调等等。相比而言,在一夫一妻制家庭中,这种矛盾和纠纷则要少得多,因而离婚率也相对低一些。从夫妻感情看,夫妻感情是维系婚姻的中枢,如果夫妻感情不和,家庭的根基便不稳固,久而久之将会导致离婚。从地位变化看,许多夫妇在结婚之初,尚能相互关心、体贴,相亲相爱,然而,随着社会地位、经济条件的变化,夫妻感情发生裂变,如果不能理智地纠正和控制,便会导致婚姻破裂,家庭离散。从他人介入看,藏族部落(尤其是牧业区)婚姻相对自由一些,表现为男女两性在不违背血缘、等级等禁例的条件下,可以自由恋爱,自主结合。但是,包办、买卖婚姻亦普遍存在,在一些地区(尤其是农业区)甚至十分流行。这样,一些青年男女结合之后,由于缺乏相互了解,婚姻基础不稳固,容易被第三者介入,造成离婚。另外,有的家长不满意儿媳(或女婿)的所作所为,挑拨儿子(或女儿)抛弃妻子(或女婿)的现象亦屡见不鲜。
  (2)一方患有严重的疾病,无法共同生活。此次调查显示,38.80%的受访者认为在此情形下,另一方可以提出离婚,其理由主要是婚姻家庭生活依赖于夫妻双方共同的劳作和生产,一方若身体出现严重疾病,无法共同生活,可以离婚。选择“否”的占受访比例的22.07%,认为夫妻一方患病的,另一方不能因此“抛弃”患病一方,否则要受到道德谴责。通过对二者的比较分析和实地调研可以看出,因一方患有严重疾病另一方提出离婚,通常会得到群众的理解和认同。究其原因,笔者认为,由于自然条件恶劣和生产方式落后,劳动力成为制约藏族地区家庭贫困与否最主要的因素。在这种环境下,婚姻家庭不仅仅是社会的消费单位,还是生产单位。劳动力是维系家庭生产、生活的必要条件,劳动力的多寡、强弱是一个家庭经济富贫的先决条件。{8}
  此外,可能出现离婚的情形有:男子不务正业,女方可提出离婚;女子婚外有奸情,男方可提出离婚;一方出家为僧尼,则婚姻自动解除;双方协商一致,自由解除婚姻。
  (四)财产的分割与子女抚养
  通常情况下,离婚并非仅仅是夫妻关系的解除,它还涉及到家庭财产的分割、子女的归属及抚养等一系列问题。
  在藏区,夫妻离婚后财产分割问题较为复杂,不过,有一点则大致相同,即大部分地区按造成离婚责任大小进行分割,并实行罚金制。玉树一些部落规定,夫妻离异,如系一方行为不轨,则将其驱逐出门,财产归贞洁一方。果洛地区规定,凡夫妻离婚,应从家庭财产中抽出马、枪等物,并留出父母、子女份额及主持分配财产者的手续费,然后按双方责任大小分别处理。有理的多得一些,失理者少一些。如果有钱者遗弃妻子(或丈夫)则要进行经济赔偿,即男性每天的劳动报酬为30藏升粮食,女性每天的报酬为25藏升粮食。计算方法是从嫁(赘)日起,一日算两日,一月算两月,一年算两年。但是,如果被遗弃者已有对象,并与之发生过性关系者则不予赔偿。四川大部分部落规定,如果夫妻双方自愿离婚,可互不赔偿。但婚后共同积蓄的财产实行平分。如果一方提出离婚,另一方坚持不离,则要罚金(物)。在若儿盖地区,主动离婚者为女方,则要给男方4头牛;主动离婚者为男方,则向女方赔2头牛。嘉绒地区离婚时,要经头人、土司判决,并向被动一方赔偿“遮羞费”。小金地区“遮羞费”一般为15两银子,卓克基地区多一些,通常在40-100两银子左右。总之,大部分藏区离婚后财产的分割均按责任大小分割,但也受到家庭(族)势力大小等因素的影响。一般来说,势力大、地位高的一方,所得财产就多一些;反之,则少一些。
  在各藏族部落法中,子女的归属有严格规定,因而一般不会发生纠纷。大部分部落规定,父母离异,子女按性别划分,男孩归父,女孩归母。如果男孩年幼,可暂由母亲抚养,父亲付给一定的抚养费,待孩子长大后再归还父亲。有的地区还实行由双方协商解决子女归属问题的俗规。
  三、甘南藏族婚姻家庭习惯法的特点分析
  通过对甘南藏族婚姻家庭习惯法的研究,我们认为,甘南藏族婚姻家庭习惯法具有以下特点:
  (一)严格的内婚制
  综观婚姻制度史,藏族长期以来一直遵循着严格的内婚制,讲究门第,极力排斥庶民百姓如农奴、差巴、娃子与土司、千户、百户、领主、部落头人的子女发生婚恋关系,轻者受罚,重者处死。在一般情况下,实行较为严格的族外婚,但禁止与有纠纷或血仇关系的部落通婚。通婚范围及禁例往往因阶级(层)的差异有所不同。{6} (P214)考察人类婚姻发展史,在进入阶级社会之后,人们的婚姻行为便受到一定的限制,其中一个重要因素则是等级限制。究其原因,既与阶级剥削和压迫密切联系,同时也受到人们传统观念的影响。人们往往在各自的阶层中发生婚姻行为,跨阶层的婚姻行为虽比跨阶级婚姻多一些,但也决非普遍现象。另外,社会地位与等级的差异,使婚姻限制机制不尽一致。相比而言,在牧主、头人等统治阶级中,等级限制较为严格一些,大致表现为非同等级不嫁不娶(少数头人强娶民女例外);而在一般群众中,等级

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【参考文献】

{1}费孝通.甘南篇[A].费孝通.民族研究文集[C].北京:民族出版社,1988.打遮阳伞就显得很娘

{2}张济民.藏区部落习惯法研究丛书之三:藏族部落习惯法专论[M].西宁:青海人民出版社,2002.

[3]洲塔.甘肃藏族部落的社会与历史研究[M].兰州:甘肃民族出版社,1996.

{4}甘南藏族自治州地方史志编纂委员会.甘南州志·司法志[M].北京:民族出版社,1999.

{5}结吉乃·桑杰.甘肃藏族人口婚姻家庭状况[J].中国藏学,1994, (3).

{6}杨士宏.藏族传统法律文化研究[M]兰州:甘肃人民出版社,2004.

{7}雷明光.近代藏族婚姻家庭研究[J].中央民族大学学报:哲学社会科学版,2003, (2).

{8}冯敏.藏族婚姻家庭形态与妇女贫困[J].天府新论:增刊,2000.

{9}杨大文.婚姻家庭法:第二版[M].北京:中国人民大学出版社,2001.

{10}徐平.藏族的婚姻规则和道德观念[J]。中国西藏,2001, (2).

{11}张济民.浅析藏区部落习惯法的存废改立[J].青海民族研究,2003, (4)

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