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【期刊名称】 《河北法学》
抱告制度之渊源辨析
【英文标题】 Discussion on Historical Origins of the Pao-kao System
【作者】 姚志伟【作者单位】 广东金融学院
【分类】 中国法制史【中文关键词】 抱告;渊源;宋代
【英文关键词】 Pao-kao; historical origins; Song Dynasty
【文章编码】 1002-3933(2010)01-0040-05【文献标识码】 A
【期刊年份】 2010年【期号】 1
【页码】 40
【摘要】 学界普遍认为抱告制度(诉讼代理)起源于元代,而清代学者更是将抱告制度的历史渊源追溯到周礼。但经过考释,可以发现《周礼》中的制度与后世抱告制度并不相同,也没有实质上的传承关系,只是形式上有类似的地方而已。同时,抱告制度起源于元代的观点也值得商榷,在宋代已经出现了抱告制度之萌芽,这也体现了宋代司法转型这一历史趋势。
【英文摘要】 It is generally held in the academia that Pao-kao system(agent ad litem) came into being in Yuan Dynasty, and thescholars in Qing Dynasty even traced Pao-kao system back to the relevant system in Rituals of Zhou. Nevertheless,through research, we can find out that there exist great differences and no succession between the two systems. They areonly similar in the form. What's more, the opinion that Pao-kao system came into being in Yuan Dynasty is also open toquestion. In actual fact, Pao-kao system was in the bud in Song Dynasty, which reveals the historical trend of judicialrestructuring in Song Dynasty.
【全文】法宝引证码CLI.A.1142764    
  
  所谓“抱告”,指的是官员、生员、妇人以及老幼、残疾等在诉讼时,除少数特定案件外,他们不能自己独立诉讼,而必须由他人代为诉讼。抱告制度是清代诉讼制度的一个重要组成部分,现代学者一般将其辨认为诉讼代理制度[1]。虽然抱告是清代的诉讼制度,但这一制度并不是在清代才出现的。戴炎辉认为,清代的“抱告”一词源自明律中“令家人抱赍奏告”{1},虽然抱告一词只能追溯到明代,但学界普遍认为抱告制度(诉讼代理)起源于元代[2],而清代学者更是将抱告制度的历史渊源追溯到周礼。这些观点是否正确呢?本文将在梳理抱告制度历史源流的基础上作出回答。
  一、抱告制度是否源于《周礼》
  清代学者往往将抱告制度的历史渊源追溯到《周礼·秋官·小司寇》和《左传》的相关记载,例如,袁枚在《随园随笔·抱告》中曾说:
  “《周礼·小司寇》,‘凡命夫命妇,不躬坐狱讼。’今有官职之人与人讼,必使家人抱告,所以贵贵也。按:左氏王叔之宰与伯舆之大夫瑕禽,坐狱于王庭,士匄听之。王叔、伯舆原被告也,其宰与大夫则抱告也。又,卫侯与元咺讼,宁庄子为辅,针贞子为坐,士荣为大理,亦是‘抱告’之滥觞。”{2}
  这一说法有问题,与上文抱告源自元代的观点相冲突,所以有必要对其进行仔细的辨析。
  第一,“凡命夫命妇,不躬坐狱讼”的含义究竟是什么?郑玄注为:“为治狱吏亵尊者也。躬,身也,不身坐者,必使其属若子弟也。”{3}贾公彦又疏曰:
  “古者取囚要辞皆对坐,治狱之吏皆有严威,恐狱吏亵尊,故不使命夫命妇亲坐。若取辞之时,不得不坐,当使其属或子弟代坐也。”{3}
  按照郑和贾的解释,当时的狱讼皆要两造对坐。而治狱之吏又位卑,为防止以卑亵尊,所以命夫命妇不亲坐;在不得不坐时,使属或子弟代坐。仅从这点解释来看,所谓“命夫命妇不躬坐狱讼”意味着贵族拥有不亲坐狱讼的特权,即贵贵,这也是袁枚之意。可是该文的意义不完全在于此,贾公彦在疏中又言:
  “云《春秋传》者,《左氏》僖二十八年,卫侯坐杀弟叔武,元咺诉于晋,晋使人断之。引之者,证命夫命妇不身坐狱讼之事。若然,元咺、宁子、针庄子皆大夫得坐讼者。大夫身不得与士坐讼,若两大夫,或代君,皆得坐,无嫌。以是卫侯不得坐,使庄子与元咺对坐也。” {3}
  贾公彦的疏文对“命夫命妇,不躬坐狱讼”作了重新解释,即并不是贵族一概不坐狱讼,而是身份不对等的人才不躬坐,在卫侯与元咺之案中,卫侯与元咺不对等,卫侯乃是元咺之君,所以才使针庄子与元咺对坐。预疏曰:“元咺又不宜与其君对坐,故使针庄子为主。”{4}如果身份相同者,则可以对坐,大夫和大夫可以对坐[3]。因此“凡命夫命妇,不躬坐狱讼”可以解释为,身份相当者(贵族)可以对坐,身份不同的情况下,位尊者可以派遣下属或子弟代坐,不用躬坐[4],有学者用金文中的案例也证实了这一点{5}。由位尊者派遣代理人与位卑者进行诉讼,这在当时贵族社会尚未解体,社会等级严密的环境中是可以理解的。如果从这个角度来解释“凡命夫命妇,不躬坐狱讼”的话,它与后世之抱告制度的含义并不同。抱告制度中并没有因为身份差异才遣送抱告的要求,即使两个士入争讼,他们也都需要遣送抱告。
  第二,“命夫命妇,不躬坐狱讼”是为了“贵贵”。但问题是抱告制度中,官员、士人遣送抱告尚可以说是“贵贵”,妇女、老幼遣送抱告何谈“贵贵”之有呢?妇女、老幼显非身份崇高之人,本就无所谓“贵”。况且命夫命妇所派遣的代理人都是身份比自己低的人,如下属或子弟,而抱告制度中原告可以派遣比自己身份高的人为抱告[5]。
  第三,后世抱告制度的主要目的是为了防止诬告。老、幼、疾、妇等人享有犯罪可以收赎的特权,如果他们利用这种特权任意诬告,会严重扰乱社会秩序,故设立抱告制度,通过由抱告来承担诬告责任的形式来制约他们的诬告行为。但是周礼中的“凡命夫命妇,不躬坐狱讼”,则没有这种含义。命夫命妇遣送抱告是一种特权,从理论上来说,可以行使,也可以不行使。而清代的抱告制度中,老幼、残疾、妇女、士人、官员诉讼,必须遣送抱告[6],否则诉讼不会被受理,抱告不仅是一种权利.也是一种义务。
  所以必须指出的是,袁枚所说的“滥觞”仅仅着眼于“诉讼代理”的形式,因而《周礼》中的“命夫命妇,不躬坐狱讼”制度,与后世的抱告制度并无传承关系。
  二、抱告制度起源于元代还是宋代
  虽然学界普遍认为抱告制度起源于元代,但事实上从宋代开始,就已经出现抱告制度的雏形。但要谈清楚这个问题,必须回到唐代的相关制度。
  《唐律疏议》卷24“囚不得告举他事”条规定:
  “年八十以上,十岁以下及笃疾者,听告谋反、逆、叛、子孙不孝及同居之内为人侵犯者,馀并不得告。官司受而为理者,各减所理罪三等。”{6}[7]
  所谓“徐并不得告”意味着八十岁以上的老人、十岁以下的幼儿以及笃疾者的诉讼权利受到了法律的极大限制;也就是说,除法律列举的特定几种罪名外,他们不得自行提起涉及其他犯罪的诉讼。但是,这种限制并非出于身份的歧视,而是他们享受司法特权的逻辑结果。《唐律疏议》卷4“老幼及疾有犯”条规定:“诸年七十以上、十五以下及废疾,犯流罪以下,收赎。” {6}卷24“囚不得告举他事”条“疏议”的解释:“老、小及笃疾之辈,犯法既得勿论,唯知谋反、大逆、谋叛,子孙不孝及阙供养,及同居之内为人侵犯,如此等事,并听告举。自馀他事,不得告言。”{6}我们由此可以得知,限制老幼和废疾之人的诉讼权利,乃是他们享受的优遇特权的产物。
  须要进一步申述的是:其一.对年老、年幼、废疾之人来说,法律之所以赋予他们司法上的优遇,是为了落实“敬老怜幼”的道德伦理,而又作出限制他们诉讼权利的规定,则是为了避免他们滥用这种司法特权的可能;也就是说,帝国官僚特别担心他们可能利用司法特权诬告他人,而又不用承担诬告的责任。正是基于这一原因,《唐律》才会限制老幼、废疾之人的诉讼权利。其二,所谓“徐并不得告”是否意味着除了法律列举的犯罪之外,年老、年幼、废疾之人没有任何诉讼权利了呢?非也。这是因为,既然法律强调”敬老怜幼”的道德伦理,那么也就不会完全无视和剥夺他们的实体权利和诉讼权利,《宋刑统》中收录了这样一条敕文:
  “唐长兴二年闰五月十八日敕节文:凡所争论,如是笃疾不胜刑责者,不得身自论对。臣等参详,或虑有悼髦笃疾之人,同居更无骨肉,被入侵损须至理诉者,请今后官司亦须受理。其家有骨肉,并情涉无赖,即准敕文处分。”{7}
  此处之唐是指五代之后唐。从该敕令看,后唐应是继承了唐限制老、幼、疾诉讼的规定,但是正如前文所说,如果完全限制他们的诉讼权力必将导致这些人的实体权利受到损害,因此该敕令才放开一个口子,强调在同居无“骨肉”的情况下,老、幼、疾等人可以到官理对,官府也应该受理。另外,该条的规定至少还暗示了二点:第一,虽然律文规定老、幼、疾等人不能告诉(特殊情况除外),但司法实践中他们在利益受损的情况下,到官府告状,请求官府保护的行为必定不少,否则也就不会使用“官府亦须受理”之语了。第二,该敕文其实已经隐含了后世的抱告制度。敕文的整个意思是说,在老、幼、疾等人受到侵害,无同居骨肉之时,可自到官府告理;而有同居骨肉时,则不许。这就意味着在有同居骨肉之时,同居之人可为老、疾等人代诉。
  进一步思考,虽然该敕文是后唐才出现的,但我们或许可以推测唐代也有这种做法,因为官府不会放任老、幼、疾等人受人欺凌。官府或者在特殊情况下,准其告诉(无同居之人);或者准其亲属为其代诉。因此,可以这样认为,虽然唐代没有明确规定抱告制度,但只要官府不是对老、幼、疾的利益完全不管或者放开对老、幼、疾的诉讼限制,抱告(代诉)行为在实践中必定是存在的,甚至可以认为这是律典限制老、幼、疾告诉的隐含之意。
  由唐至宋,一个值得注意的现象就是户婚田土之类的诉讼大量出现,时人将其称之为健讼。真德秀言:“(今人)小有忿争,辄相陵犯,词诉一起,便为敌雠。”{8}甚至兄弟相讼“惟利是趋,所争之田不满一亩,互争之讼不止数年”{9}。在健讼现象中,诬告行为发生非常频繁:
  “江西健讼成风,斫一坟木,则以发冢诉;男女争竞,则以强奸诉;指道旁病死之人为被杀,指夜半穿窬之人为强盗,如此之类,不一而足。”{10}
  “近世风俗,大率初人词,辄以重罪诬人者,不可不察。如白日相殴于路,则必诬曰劫夺入于其家,而相竞则必诬曰抢劫,与其妇女交争则必诬曰强奸,坟墓侵界则必诬日发掘骸骨。似此类其真实者岂可谓无。”{11}
  宋代诉讼风气的变化,与当时社会结构的巨大变化有关[8]。首先,宋继承了唐中后期以来土地私有化的趋势,终宋一代,由于不立田制,使得事实上的土地私有制确立。并且宋代对土地兼并也采取放任政策,这使得土地的转移十分频繁,以致形成所谓“千年田,八百主”的局面。在如此频繁的土地转移过程中,围绕着土地的争端自然就会增多,从而诉讼也就增多了。加剧这一问题的是,宋代人口的庞大与有限资源之间的矛盾,据漆侠先生估计,至宋徽宗时期,宋代人口接近汉唐人口的两倍{12},而宋朝国土面积却比汉唐要小得多,所以人多地少矛盾很突出,而土地是当时最基本和最重要的生产资料,因而围绕着土地发生的纠纷和争讼也就非常频繁了。明代丘浚在谈田制与诉讼之间的关系时曾说:“后世词讼之兴,多起于户婚田土,然成周盛时,田有井授,故无争也者。而所争者婚姻耳。”{13}其次,科举制的影响使得文化下移,大量具备文化和律令知识的士人生活在民间,他们为百姓争讼提供了知识上的帮助。宋代开始出现“讼师”和“讼学”[9],讼师虽然为官府所禁止,但因为民间需要,所以禁而不绝,长期存在。再次,汉以来的豪强势力在宋代基

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】 {1}戴炎辉.中国法制史[M].台北:三民书局,1966.159.
{2}[清〕袁枚.随园随笔[M].扬州:江苏广陵古籍刻印社,7
{3}[唐]贾公彦.周礼注疏[M].
{4}[清]孙诒让.周礼正义[M].
{5}温慧辉.“命夫、命妇不躬坐狱讼”辨析[J].法学评论,2006,(3).
{6}[唐]长孙无忌,等.刘俊文点校.唐律疏议[M].北京:法律出版社,1998.475,89,475.
{7}薛梅卿点校.宋刑统[M].北京:法律出版社,1999.537,94.
{8}[宋]真德秀.真西山集[M].
{9}[明]张世维编.中国社科院历史研究所,宋辽金元史研究室点校.名公书判清明集[M].北京:中华书局,1987.134
{10}[宋]黄干.勉斋集[M].
{11}官箴书集成·第一册[Z].合肥:黄山书社,1997.49.
{12}漆侠.中国经济通史·宋代经济卷[M].北京:经济日报出版社,1999.49 -50.
{13}〔明〕丘浚大学衍义补[M].
{14}牛杰.宋代好讼之风产生原因再思考—以乡村司法机制为中心[J].保定师范专科学校学报,2006,(1).
{15}[清]徐松.宋会要辑稿[M].北京:中华书局,1957.6582,6583,6582,6582-6583,6583.
{16}[宋]李寿.续资治通鉴长编[M].
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