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【期刊名称】 《当代法学》
我国公司瑕疵设立的救济程序探讨
【英文标题】 Studies on Remedy Procedures of Defective Incorporation
【作者】 陆介雄 周建伟【作者单位】 浙江工商大学法学院
【分类】 公司法【中文关键词】 公司瑕疵设立;救济程序
【英文关键词】 defective incorporation;procedure of remedies
【文章编码】 1003—4781(2006)02—0062【文献标识码】 A
【期刊年份】 2006年【期号】 2
【页码】 61
【摘要】

我国公司法及审判实践尚未确立完善的公司瑕疵设立及其救济制度,通过对发达国家和我国台湾地区相关制度进行比较研究的基础上,针对我国的公司瑕疵设立的救济程序,尤其公司瑕疵设立无效或取消的法定事由、主张方式、原告和被告、诉讼期限、效力等制度进行预期和设计。

【英文摘要】

The procedure of remedies on defective incorporation is still not established in China. It can be expected and designed after a comparative study on relative systems of developed countries and the region of Taiwan,in the area of legal reasons,the form of claim,the plaintiff and defendant,the period of suit and validity of such system in China.

【全文】法宝引证码CLI.A.181234    
  
  公司瑕疵设立制度,是法律所规定的针对公司瑕疵设立情形有关公司设立无效或取消之法定事由、救济程序、效力等一系列规则的总和。各国公司法对于公司的设立在实体与程序方面都做了明确的规定,以维护社会交易的安全和提高社会交易的效率。然而基于利益驱动,实践中公司瑕疵设立仍不乏存在。公司瑕疵设立制度的研究对于立法价值取向上如何兼顾社会交易安全和交易效率,司法实践上适用公司设立无效或取消及其滥用的禁止具有重要意义。学者们已经就比较法上的公司瑕疵设立制度{1}(P377)、公司瑕疵设立的效力{2}(P58)、建立公司瑕疵设立制度的必要性{3}(P89)等问题进行了深入的研究。本文拟就我国公司瑕疵设立的救济程序的具体规则继续进行探讨[1]。
  一、我国公司瑕疵设立的处理模式的选择
  关于公司瑕疵设立的救济程序,世界各国公司法的处理模式主要有:英美法系国家的承认主义,如英国的瑕疵设立原则承认主义、传统美国的瑕疵设立个别承认主义,以及大陆法系国家的否认主义,如法德的瑕疵设立无效否认主义、我国台湾地区的瑕疵设立撤销否认主义、还有日韩瑕疵设立区别否认主义。{1}(P443)在英美法系国家,对于瑕疵公司之人格并非完全予以否定,而是采取原则承认或个别承认的态度,并且其发展趋势是对瑕疵公司之人格采结论性证书规则予以原则承认,此系在调和交易之安全性和效率性原则时,偏重考虑效率性原则并贯彻企业维持理念的结果。{1}(P399)在大陆法系,多数国家和地区的公司法都规定公司设立无效和撤销只能由特定人员在法定期限内以诉讼方式处理,并许可对其补正以使之有效或不被撤销。{1}(P428)。可见,两大法系公司法对于公司瑕疵设立总的趋势是严格限制瑕疵设立公司人格的否定。
  我国公司法关于公司瑕疵设立的规定仅有资本价值瑕疵的补正和严重虚假出资的行政撤消的规定(《公司法》第28条、第206条)。而且有关救济的主体、程序以及效力等缺乏具体明确的规定。《公司法》(修订草案)规定对于虚报注册资本、提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记并情节严重的,以及公司的发起人、股东虚假出资的,未交付或者未按期交付货币、实物或者未转移财产权并情节严重的,撤消公司登记或者吊销营业执照(《公司法》(修订草案)第238条、第240条)。可见,草案也仅规定了行政撤消。
  关于我国公司法公司瑕疵设立的救济程序的处理模式,笔者赞同区别否认主义。首先,公司设立的本质是法律行为。至于其具体的法律性质,则有契约说、单独行为说、共同行为说。{4}(P79—80)然而,无论是契约说、单独行为说还是共同行为说,都受到法律行为规则的调整。根据法律行为的规则,其有效性取决于当事人的行为资格、当事人的意思表示是否真实、有无违背强制性法律规则等(《民法通则》第55条)。法律行为存在有效、无效、得撤销、效力未定之别。{5}(P135)
  所谓瑕疵设立区别否认主义,是指当公司设立存在法定瑕疵时,要区别公司类型和瑕疵类型,分别采取宣告公司无效或取消公司的设立。这种处理模式的法理基础正是法律行为规则。当代立法例上以韩国、日本的公司瑕疵设立处理规则最为典型。例如韩国商法典区分人合公司和资合公司分别对公司设立无效或取消原因作出规定。在资合兼有人合性的公司即有限公司,能够引起公司设立无效的瑕疵包括客观上的瑕疵和主观上的瑕疵;公司设立取消的法定事由只有主观性瑕疵,如因过错、欺诈、强迫做出的设立意思表示等。在典型的资合性公司即股份公司,没有公司设立取消制度,公司设立无效的原因也仅指设立程序上的客观上的瑕疵,即存在违反强行法规定或者违反股份公司本质的瑕疵时,才能主张公司设立无效。
  因此,区别否认主义是在考虑意思表示上的缺陷、客观上的瑕疵、公司不同类型与公司设立无效或取消的相互关系的基础上所提出的公司瑕疵设立的处理模式,符合商法的基本精神,有利于维护交易安全和社会经济秩序,有利于鼓励投资和经济发展,具有相当的合理性、可行性,具有先进性。我国公司法关于公司瑕疵设立处理模式的选择应当是公司瑕疵设立的区别否认主义。
  二、我国公司瑕疵设立的救济程序
  公司瑕疵设立的无效、取消程序是瑕疵设立公司的利益相关人或者有关行政主管部门就瑕疵设立公司确认其无效、取消其设立的具体程序规则。该程序应当包括公司设立无效或者取消的法定事由、公司设立瑕疵主张的方式、公司设立瑕疵的主张主体、公司设立瑕疵主张的期间、公司瑕疵设立诉讼的被告和管辖等等。笔者参照他国的立法实践,提出以下具体的规则。
  (一)公司瑕疵设立无效或取消的法定事由
  公司瑕疵设立的主张与个人法上的法律行为的瑕疵的情形有所不同。公司作为社团组织,其社会影响比较广泛。为稳定社会经济秩序,稳定法律关系,公司法关于瑕疵设立的事由必然是严格限制的,而且通常由法律明确规定的。
  现代英美法系采结论性证书原则承认主义,而对公司瑕疵设立无效作为例外处理。归纳起来,主要有以下几种:(1)已注册的公司是一个工会,则该注册无效。英国、澳大利亚和我国香港的法律都对此都有明确规定。(2)已注册的公司违反强行法规定,经营目的非法,可由有关机关向法院提起公司设立撤销之诉。英国和我国香港有此规定。(3)公司设立过程中存在不合法事项。如加拿大公司法和美国纽约州公司法规定,公司设立证书是通过虚假陈述而取得的,其结论性证据功能将被否定。(4)安大略省公司法亦规定,未遵守本法规定的有关董事会人数的要求或有关董事国籍的要求的,可由署长撤销公司注册证书。我国香港的个别法庭认为,公司发起人未达到法定人数属于不可挽救的缺陷,将会导致公司成立无效。可见,英美法系确认公司成立无效的例外情况主要是对违反法律强行性规定行为的规制,既包括客观性瑕疵也有主观性瑕疵。{6}(P79—80)大陆法系采无效否认主义的国家,也以法律明确规定了可宣告公司设立无效的瑕疵事由。例如:法国公司法规定一个公司只能根据本法的明确规定被宣告无效(法国《商法典》第360条第1款)。德国股份公司法规定公司宣告无效之诉限于章程不包含关于股本数额或关于经营对象的规定或章程关于经营范围的规定为无效的情形(《德国股份法》第275条)。对于章程关于经营范围的一般瑕疵,则规定遵照法律和章程关于变更章程的规定补正(《德国股份法》第276条)。只有在诉权人要求公司消除缺陷,而公司未在3个月内履行此项要求之后,才可以提起诉讼(《德国股份法》第275条)。德国有限责任公司法也是类似规定的(德国《德国有限责任公司法》第75条、第76条)。韩国公司法在股份公司设立中不承认在人合公司中所存在的设立取消或主观上的无效原因,只有以关于设立程序上的客观上的瑕疵,即违反强行规定,或者违背于股份公司本质的瑕疵为原因的设立无效,才会成为问题。例如:(1)设立目的违法或违背社会秩序时;(2)发起人少于3人时;(3)章程的绝对记载事项不齐全时;(4)没有发起人的签章(或者署名)或者公证人的认证,或者无效时;(5)没有股份发行事项的决定或其内容违法时;(6)设立时发行的股份数达不到预定发行股份总数的1/4时;(7)因设立时发行股份总数的认购或者缴纳缺陷显著,仅靠发起人的认购、缴纳担保责任不能期待资本充实时;(8)没有召集创立大会或没有进行调查、报告或决议无效时;(9)设立登记无效时等。{7}(P202)不能给市场做人工呼吸
  公司设立瑕疵事由根据瑕疵是否存在意思表示上的缺陷,可以将其分为主观上的瑕疵和客观上的瑕疵。主观上的瑕疵是指公司发起人或者设立人的意思表示上的瑕疵。如无民事行为能力人或限制民事行为能力人所作出的设立公司的意思表示没有得到法定代理人的追认。再如受到胁迫、欺诈、乘人之危所作出的设立公司的意思表示。客观上的瑕疵则是指违反强行法规定或者违背公司本质的瑕疵。区分主观上的瑕疵和客观上的瑕疵,其意义在于主观上的瑕疵仅适用于有限公司的设立无效或取消之诉,而客观上瑕疵可成为有限公司与股份公司设立无效的原因。我国公司法上公司设立客观上的瑕疵,笔者认为应当包括:(1)公司章程欠缺绝对必要记载。公司名称和住所、公司经营范围、公司注册资本、股份总数和每股金额、发起人的姓名或名称、股东的出资方式和出资额应当是绝对必要记载事项(《公司法》第22条和第79条)。(2)章程上没有股东或发起人签名、盖章。(3)股东人数或发起人的人数不符合法定要求。(4)实际缴纳资本低于最低注册资本要求。(6)欠缺验资证明或验资证明虚假。(7)欠缺设立文件,包括有关主管部门的审批文件和申请设立登记的文件等等。(8)股份公司未召开创立大会或创立大会决议无效。(9)公司目的违法或违背公序良俗。
  (二)公司瑕疵设立的主张方式
  公司瑕疵设立的无效或取消是利害关系人基于法定的瑕疵事由使得公司设立无效或取消。其本质是一种形成权。形成权的行使通常可以依照权利人的意思表示直接发生法律关系的设立、变更或消灭,无需通过诉讼实现。但是在涉及身份关系或社团关系的事件中,由于具有利害关系者人数众多,通过个人意思来实现其变动就显得不妥当,而且事件的结果也有必要通过判决方式向第三人作出划一的明示。于是,对于这样的法律关系变动,法律规定可以由一定范围内的利害关系人向法院提起诉讼,法院通过判决使变动产生效果。{8}(P106)公司瑕疵设立的无效或取消属于这样法律关系的变动。公司本身的无效或取消不但对主张者个人发生效力,而且对于以公司设立有效为前提所进行的一系列交易活动产生影响,并破坏诸多的法律关系,对诸多其他利害关系人发生效力。因此,法律对于公司设立的规定是极其具体的。法律对于公司设立的有效性的判断必然有程序上的严格规范。判断会涉及瑕疵事由本身的存在、瑕疵事由对公司设立的影响力、瑕疵事由与社会交易的安全和效率的关系等等诸多问题。因此,公司作为社团法上的法律关系其变更应当属于形成之诉的范围。世界上多数国家的地区的公司法规定公司瑕疵设立的无效或取消只能通过诉讼来主张。
  在英美法系公司瑕疵设立无效的提出可以通过诉讼程序。如英国由代表王室的总检察长对已注册的从事非法目的的公司启动诉讼取消注册。而美国特拉华州《普通公司法》规定衡平法院可以判决撤销或没收公司营业执照。在大陆法系,除台湾地区外,大都采取由利害关系人提起诉讼的方式否定公司设立。如日本《商法典》规定无限公司、两合公司设立无效之诉得诉讼提出,取消之诉也规定仅可以诉讼请求(日本《商法典》第136条、第140条、第147条、第428条);股份公司设立无效之诉仅得以诉讼主张(日本《商法典》第428条)。韩国《商法典》也规定公司设立的无效或者取消只能以诉讼的方式进行,并只依判决来决定设立的无效、取消(韩国《商法典》第184条、第269条、328条第1款、第552条第1款)。
  在我国,根据《公司法》规定,仅行政执法部门对于公司瑕疵设立可以作出的撤销公司登记的行政行为。可见,我国没有公司瑕疵设立的诉讼程序。从性质上讲,公司设立行为既是发起人之间的合同行为,也是政府行使经济管理职能的行政行为。公司的设立不仅关系到发起人之间的权利义务关系,也关系到社会公共利益。我国公司法将公司设立撤销的职权赋予公司登记机关,有利于公司管理,也有利于提高行政效率。然而如果在此基础上可通过审判程序作出判决,应该更加具有公正性,同时有利于实现对行政权的有效监督。
  我国公司法有必要规定,相关利益主体包括行政执法部门应当通过诉讼程序来主张公司瑕疵设立的无效或者取消。公司瑕疵设立无效或者取消的事实认定和法律适用由法院来裁判将有利于严格限制公司设立无效救济程序的滥用。
  (三)公司瑕疵设立的主张者
  基于公司是社团法上所设立的组织,公司法在关于公司瑕疵设立的主张者的规定上也有其特别规定。质言之,多数国家的立法对公司瑕疵设立有权主张者的范围作了严格限制。因此,对于公司瑕疵设立的情形,并非所有利害关系人都可以主张。
  在英美法系,采用诉讼方式否定公司瑕疵设立效力的,原告一般是国家有关机关。例如:加拿大由署长或其他任何利害关系人向法院提出解散公司的申请。美国特拉华州普通公司法也规定,对于公司滥用、误用或不用公司的权力、特权或特许权的情形,衡平法院的管辖权可用以撤销或没收公司的营业执照,州检察长应当按自己的动议或者正当的告发,在公司注册办事处所在的县为此提起而起诉。国家有关机关作为公司瑕疵设立的主张者体现了国家公权力在维护经济交易秩序中的作用。
  在大陆法系,公司设立无效之诉与公司撤销之诉的区别除提起的事由不同外,在原告人的身份要求上也有区别。一般而言,公司设立无效之诉的原告由股东、董事、监事等公司内部人员构成,而公司撤销之诉的原告只限于公司债权人。我国澳门的规定较为特别,原则上公司设立无效和撤销只能由特定利害关系人以诉讼主张(澳门地区《商法典》第191条),但若公司

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}蒋大兴.公司法展开与评判(M).北京:法律出版社,2001.

{2}张民安.公司瑕疵设立效力研究(J).比较法研究,2004,(4).

{3}穆玲芝.论我国公司设立无效制度建立的必要性(J).广西政法管理干部学院学报,2004,(5).法小宝

{4}陆介雄.公司法原理与实务(M).北京:工商出版社,1999.

{5}王泽鉴.民法概要(M).北京:中国政法大学出版社,2003.

{6}郑惠莲,何小芳.公司成立无效制度比较研究(J).甘肃行政学院学报,2004,(1).

{7}(韩)李哲松.韩国公司法(M).吴日焕译.北京:中国政法大学出版社,2000.

{8}(日)中村英郎.新民事诉讼法讲义(M).北京:法律出版社,2001.

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