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【期刊名称】 《法学家》
离婚时处理按揭房屋的法律问题探析
【英文标题】 Legal Issue of House Mortgage in Divorce Case
【作者】 孙若军【作者单位】 中国人民大学
【分类】 婚姻、家庭法【中文关键词】 按揭;让与担保;抵押;分期付款
【英文关键词】 Mortgage; Transferring Guarantee; Mortgage Loan; Installment
【期刊年份】 2009年【期号】 3
【页码】 135
【摘要】

婚姻期间购买的按揭房屋在夫妻离婚时如何处理是司法实践中的难点问题,《法释[2003]19号》第21条将按揭房认定为“尚未取得所有权”的房屋,要求人民法院在夫妻离婚时仅就按揭房屋的使用权予以判决。这一处理方式,既不符合物权法定分止争、物尽其用的立法宗旨,也不符合婚姻法确立的夫妻财产分割原则,更有违法律的公平正义。本文试图通过探讨按揭房屋的产权问题,特别是夫妻以一方名义购买的按揭房屋在离婚时的分割问题,突破现有的处理方式,以解决因处理按揭房屋衍生出的各种矛盾。

【英文摘要】

Dealing with house mortgage purchased during the marriage is a difficult issue in divorce case. “Act Release [2003]19”article 21 ruled house with mortgage as “a property the couple have not yet obtained ownership”,requires court onlydecides“ right to use”of the house at the time of devoice. It does not have clear property disposition, does not end dis-pute, and does not pave the way to best utilizing property .Furthermore, it is inconsistent with property disposition prin-ciple stated in the marriage law, and violates fairness and justice of the law. This article attempts to explore ownership is-sue of house with mortgage, especially to discuss disposition of those purchased under one party's name, a breakthroughin current approach to solve various contradictions derived from house mortgage.

【全文】法宝引证码CLI.A.1133565    
  一、问题的提出
  近年来,很多家庭都以按揭的方式购买住房,其中有很多家庭出于习惯、便利等各种原因,将购买的房屋产权登记在夫妻一方名下,且以该方的名义向银行贷款。夫妻离婚时,对婚姻期间购买的按揭房屋的处理,《最高人民法院关于适用<婚姻法>若干问题的解释(二)》(以下简称《法释[2003]19号》)第21条规定:“离婚时双方对尚未取得所有权或者尚未取得完全所有权的房屋有争议且协商不成的,人民法院不宜判决房屋所有权的归属,应当根据实际情况判决由当事人使用。当事人就前款规定的房屋取得完全所有权后,有争议的,可以另行向人民法院提起诉讼。”该条款调整的范围是:“离婚时尚未取得房屋所有权的情况主要是指夫妻双方作为买受人没有交清全部购房款而没有取得房屋所有权,包括购买福利性政策房屋和购买商品房、经济适用房等房屋。离婚时尚未取得房屋完全所有权的情况主要是指夫妻双方根据福利性政策以标准价购买的房屋,即部分产权房屋。”[1]该条款试图将家庭购买的商品房、经济适用房与房改房合二为一,一并解决离婚诉讼中的房屋在不同所有权形态下分别处理的问题。但这一规定,不仅偏离了婚姻法对夫妻共同财产处理的基本原则,而且实施的法律后果引发了一系列的负面效应。
  《法释[2003]19号》第21条给适用婚姻法带来的问题是,婚姻法规定,夫妻法定财产制是“婚后所得共同制”,离婚时,夫妻的共同财产由双方协议处理;协议不成时,由人民法院根据财产的具体情况,按照照顾子女和女方的权益判决。夫妻原为共同生活所负的债务,应当由双方共同偿还。“对不宜分割使用的夫妻共有的房屋,应根据双方住房情况和照顾抚养子女方或无过错方等原则分给一方所有。分得房屋的一方对另一方应给予相当于该房屋一半价值的补偿。在双方条件等同的情况下,应照顾女方。”[2]依此,在婚姻关系存续期间,夫妻以按揭方式购买的房屋,只要没有特别的财产约定,该房屋产权无论登记在夫妻谁的名下,都为夫妻双方共同共有的财产,夫妻无论以谁的名义向银行贷款,都为夫妻双方的共同债务。但因《法释[2003] 19号》第21条将按揭房认定为“尚未取得所有权”的房屋,导致按揭房屋无法按照婚姻法有关夫妻离婚时的房屋分割原则处理。
  《法释[2003] 19号》第21条带给司法实践的问题是:(1)如果双方当事人协商按揭房归非贷款方所有,或者人民法院认为确有必要判决按揭房归实际需要但为非贷款方当事人所有的,按揭银行均以未审查资信而拒绝办理转按揭手续。现社会中已有大量的此类离婚协议书、人民法院调解书、判决书被搁置无法执行;(2)如果人民法院按照《法释[2003] 19号》第21条的规定将按揭房屋的使用权判归贷款方,势必导致未获得房屋使用权的一方,在贷款方清偿了全部贷款的若干年后,再诉诸法律获得该房屋所有权的可能性近乎于零;(3)如果人民法院按照婚姻法有关房屋分割原则的规定将按揭房的使用权判归非贷款方,由贷款方继续偿还贷款,则不仅人为地在离婚当事人之间制造利益上的冲突,而且为再次诉讼埋下伏笔。可以预见,未来诉讼中的房屋所有权问题,将是人民法院要面临的更大难题。(4)如果人民法院据以利害调解,说服当事人由贷款方获得房屋所有权,那么,接下来双方当事人都要为这一勉强接受的结果,付出大量的时间和精力以梳理由此带给生活和工作上的不便。(5)即使人民法院按照《法释[2003] 19号》第21条的规定判决一方享有按揭房的使用权,随之而来的将是法律对房屋使用权的界定问题,一旦按揭房屋在使用权上出现纠纷,人民法院又将被置于无法可依的境地。
  将以按揭方式购买的房屋视为“尚未取得所有权”的房屋,是《法释[2003] 19号》第21条的症结所在,因此,厘清按揭房屋的所有权问题是改变夫妻离婚时对按揭房屋处理方式的关键。
  二、按揭房屋的性质及其产权归属
  按揭制度源于英美法系衡平法中的物的担保,“按揭是指为确保债权的实现,债务人或第三人将标的物的所有权转移给担保权人,但担保物仍由担保人占有、使用和收益,债务人清偿债务后,担保权人将该权利返还给担保人的担保方式。”[3]“在现代英美担保法中,按揭的权利转移属性已经谈化近无,与大陆法系的抵押制度大同小异。”[4]但也有学者认为,这种担保方式相当于大陆法系国家的让与担保。[5]所谓让与担保,“是指债务人或第三人为担保债务人的债务,将担保标的物的权利转移于债权人,于债务清偿后,标的物应返还于债务人或第三人,于债务不履行时,担保权人可就该标的物优先受偿的权利。”[6]
  我国内地的按揭,“通常仅限于商品房按揭,包括现房按揭和期房按揭。现房按揭是指,按揭人(购房人)为担保债务履行将其房屋的产权证书由房产开发商交付于按揭权人(贷款银行)占有,以该产权证书所载明的房屋产权作担保(并由房产商作保证人)向银行贷款,于其偿还贷款后,取回其产权证书,于其不能偿还贷款时,将其产权证书所载明的房屋进行变价,或者由保证人即售房者向银行回购该房屋,以所得价款让银行优先受偿。期房按揭,是指在商品房建筑期间,预购人(按揭人)将其与开发商签订的《商品房预售合同》交于银行占有,并以此合同项下的权益作担保(由商品房预售人作保证人)向银行贷款,于其依约清偿银行贷款的本息后,将该预售合同从银行处赎回,于其不能依约清偿银行贷款的本息时,由银行取得该预售合同项下的权益以清偿预购人对银行的欠款,或者由保证人承担保证责任。”[7]从按揭房屋购买的流程看,按揭贷款购房涉及购房人(按揭人)、房产商和贷款银行三方当事人,主要有购房人和房产商间的房屋买卖合同关系以及购房人与贷款银行间的借款合同关系。围绕着这两个法律关系,还衍生出购房人与贷款银行间的就划拨资金给房产商的委托代理关系;购房人就所购房屋作为偿还贷款本息的担保与贷款银行间的抵押担保关系;房产商就保证购房人清偿贷款与银行间的保证关系。这种在我国实践中自行发展起来的按揭制度,是在贷款银行、购房人和房产商三方之间建立起来的包括有买卖、贷款和担保等多重相互制约的法律关系,其对保障三方当事人的利益极为有益。爱法律,有未来
  我国实践中的现房按揭[8]与早期英美法上的按揭和大陆法中让与担保的区别在于,按揭不具有事先转移房屋所有权的性质,既不存在购房人向贷款银行转让所有权的环节,也不存在购房人向贷款银行回赎房屋的过程。有学者认为,“我国的按揭是当事人通过契约自由,充分运用抵押、保证、回购等多种制度工具,将不动产买卖、贷款、担保紧密结合而创设的一种新型交易方式,而非一种单一的担保物权类型。”[9]但“大部分学者和实务部门认为,我国内地的按揭制度实际上是抵押,用抵押制度可以规范按揭行为,物权法没有必要单独规定按揭制度。其理由是:(1)我国的按揭并不转移按揭物的占有,也不转移按揭物的所有权,而是通过登记和移交按揭物的证书的方式来设定。这与抵押的实质一样。(2)按揭实务基本上是按抵押运作的。”[10]所谓抵押,是指债务人或者第三人不转移财产的占有,将该财产作为债权的担保,债务人不履行债务时,债权人有权依法以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。为有效保护抵押权人的利益,《物权法》第179条规定:“为担保债务的履行,债务人或者第三人不转移财产的占有,将该财产抵押给债权人的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,债权人有权就该财产优先受偿。”
  根据按揭房屋的购买流程以及合同法的规定,当购房人与房产商签订了购房合同,购房人支付首付款并在银行办理按揭贷款手续,银行按照与购房人间的委托合同将贷款金额划拨到房产商的账户,房产商为购房人办理房产证,自此,购房人与房产商间的房屋买卖合同关系完成。《物权法》第9条规定:“不动产物权的设立、变更、转让和消灭,经依法登记,发生效力;未经登记,不发生效力,但法律另有规定的除外。”据此,房屋产权取得的时间是获得房产证的时间,购房者获得按揭房屋产权证书,即取得按揭房屋的所有权。
  购房人就已经取得的房屋权属证书向贷款银行抵押贷款,购房人与贷款银行间设定的房屋抵押,并不影响房屋所有权的归属,抵押期间,抵押财产的所有权不发生转移。此外,《物权法》第186条规定:“抵押权人在债务履行期届满前,不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。”这一规定也表明法律明文禁止流押,从这个意义上讲,抵押期间按揭房屋的所有权为购房人所有,贷款银行并不享有所有权。因房产商为购房人贷款作保证人,其将按揭房屋的产权证书占有或交付贷款银行占有,只是起到督促购房人按时还贷,限制其处分抵押房屋的作用,待购房人对银行贷款还本付息后,其将房屋产权证书再交还购房人。占有按揭房屋的产权证书,仅仅是为了制约购房人对贷款房屋行使处分权,也可以说,“交付房屋所有权证或交付预售商品房合同并不意味权益的转移,而是为了强化担保的公示。”[11]
  很显然,我国实践中实行的现房按揭,在购房人与贷款银行之间是典型的抵押担保关系,抵押人拥有抵押物的所有权,并在抵押期间保留抵押物的所有权,因此,按揭房屋的所有权人为购房人,而非贷款银行或房产商。《法释[2003] 19号》第21条将按揭房界定为“尚未取得所有权”的房屋,混淆了按揭购房与分期付款的区别,混淆了房产证书交付他人占有与未获得房屋产权证书的区别。三、夫妻间变更按揭房屋的产权人或借贷人对贷款银行的影响
  为保障抵押权实现,维护抵押担保的效用,法律以抵押权人利益优先,不仅规定了抵押权人依法享有就担保财产优先受偿的权利,还对抵押人处分抵押财产做出了限制性规定。《物权法》第191条规定:“抵押期间,抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的,应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有,不足部分由债务人清偿。抵押期间,抵押人未经抵押权人同意,不得转让抵押财产,但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”有观点认为,法院依《婚姻法》判决的结果,可能与《合同法》相关原则相冲突。婚后夫妻以一方名义购买商品房并与银行签订贷款合同,离婚时,法庭依据《婚姻法》关于共同财产和债务分割的规定判决变更了房屋权属人和还贷人。而根据《合同法》的规定,债务的转移需经债权人同意,法庭判决后,银行作为贷款合同的一方,以变更后的还款人不具备还款能力为由拒绝办理转按揭时,将导致法庭的判决无法执行。另外,法院的判决还将使银行丧失本应享有的对还贷人资信、还贷资格的审查权,不利于日后银行利益的保护。[12]
  然而,人民法院处理夫妻在婚姻期间以一方名义购买的按揭房,与一般意义上的抵押人转让抵押财产不同,首先,按照婚姻法的规定,婚姻期间购买的按揭房为夫妻共同共有,夫妻离婚时对共有房屋的分割,不是夫妻之间的买卖行为,不是对抵押物的处分行为,不存在对抵押物的转让问题。在夫妻之间变更抵押人不会造成抵押物价值的减损,因此,无需征得抵押权人的同意。其次,按照婚姻法的规定,婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义对外所负的债务,为夫妻共同债务。夫妻无论以谁的名义向银行贷款购房,其与银行之间的债权债务关系都是建立在借贷人夫妻之间的,在法律上,夫妻双方都是债务人。因此,夫妻离婚时变更借贷人,不存在债务转移的问题,无需经抵押权人的同意。最后,除夫妻双方另有约定外,婚姻期间所得财产为法定共同共有,不属于有争议的事实上的产权人,无需经法院确认,凡婚姻期间购买的房屋,均依法推定为夫

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