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【期刊名称】 《政治与法律》
建立我国刑事证据保全制度刍议
【英文标题】 On Conservation of Criminal Evidence in Our Law
【作者】 兰耀军【作者单位】 重庆工商大学法学院
【分类】 刑事诉讼法【中文关键词】 刑事诉讼法;附带证明;刑事证据保全
【文章编码】 1005—9512(2008)04—0154—03【文献标识码】 A
【期刊年份】 2008年【期号】 4
【页码】 154
【摘要】

我国刑事诉讼法没有规定证据保全制度,这于保障被害人权益不利,也妨碍“控辩式”庭审的有效展开。建立我国刑事证据保全制度应与我国民事证据保全制度和行政证据保全制相衔接;并赋予该制度证据开示、人权保障和提高诉讼效率等功能。

【全文】法宝引证码CLI.A.1103291    
  
  我国民事诉讼法第74条、行政诉讼法第36条、海事诉讼特别程序法第63条,以及仲裁法第46条都规定了证据保全制度,唯独刑事诉讼法没有规定证据保全制度。而刑事诉讼法第42条、第47条和《最高人民法院关于执行(刑事诉讼法)若干问题的解释》第58条又明确规定,证据必须经过当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实,否则不能作为定案的根据。对于出庭作证的证人,必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人等双方询问、质证,其证言经过审查确实的,才能作为定案的根据。未出庭证人的证言宣读后经当庭查证属实的,可以作为定案的根据。这种“矛盾性”的规定,再加之刑事证据保全制度的缺失,导致司法实践中证人、鉴定人等无论是否有正当理由都不出庭作证,法庭调查以宣读书面证词为主进行,大量存在的书面审现象让立法者精心设计的“控辩式”庭审模式成了一种摆设,被告人获得公正审判权的“底线正义”被合法地剥夺。因此,笔者认为,我国再修改刑事诉讼法应当借鉴意大利附带证明程序和其他国家刑事证据保全制度的合理之处,并结合我国刑事司法体制,增设刑事证据保全制度。
  (一)证据保全的要件
  证据保全的要件包括实质要件和形式要件两个方面。所谓实质要件又称证据保全的适用范围、适用条件,是指在哪些情况下才能进行证据保全。意大利刑事诉讼法将它界定为由于自然的原因或者主客观的原因使证据可能变得无法收集,或者不真实,或者过分地减慢法庭审判的速度三种情形。德国刑事诉讼法将它界定为证据可能灭失,或者可能会导致犯罪嫌疑人被释放,以及证人、鉴定人因患病、虚弱、路途遥远或其他不能排除的障碍等原因将较长时间地或者不定期地不能到庭参加审判。日本刑事诉讼法将它界定为不预先保全证据会在使用证据上遇到困难。美国法采用概括方式,将它界定为在特殊情况下出于司法利益需要。这些规定有一个共同点就是证据可能灭失或以后难以取得,或者可能变得不真实,这与我国民事诉讼法第74条、行政诉讼法第36条、海事诉讼特别程序法第63条,仲裁法第46条以及我国台湾地区“刑事诉讼法”第219条之一规定的证据保全的实质要件一致。另外,意大利刑事诉讼法规定的在庭审时鉴定可能过分减慢法庭审判速度也很有现实意义。因此,笔者认为,我国刑事证据保全的实质要件应包括以下三种情况:第一,证据可能灭失或以后难以取得;第二,可能出现暴力、威胁、胁迫、给予或者许诺给予钱款或其他好处等方式致使某人不敢作证或作伪证;第三,如果鉴定在法庭审理中实行将可能造成至少30日以上的诉讼中止。
  证据保全的形式要件是指申请证据保全应具备的程序性规定。笔者认为,它主要包括以下几方面。
  其一,申请主体。我国民事诉讼法和行政诉讼法将证据保全的申请主体界定为诉讼参加人,显然过于宽泛,不利于操作。而赋予法院主动采取保全措施,又有违裁判权的被动性特征。从国外有关规定来看,申请刑事证据保全的主体应是控辩双方当事人,包括检察官、犯罪嫌疑人及其辩护人。我国刑事诉讼法已经将被害人确立为控方当事人。因此,我国刑事证据保全的申请主体应是控辩双方当事人,包括公安机关、检察机关、犯罪嫌疑人及其辩护人、被害人及其诉讼代理人。遵循裁判权的被动性特征,笔者认为,证据保全必须依申请才能启动,人民法院不得主动采取保全措施。
  其二,管辖机关。国外都将证据保全的管辖机关规定为法院,由法官主持,以确保该程序能按照法庭审判的程序进行(我国台湾地区的做法例外)。我国民事诉讼法和行政诉讼法都没有明确规定证据保全的管辖机关。海事诉讼特别程序法第63条和仲裁法第46条将证据保全的管辖机关确定为证据所在地海事法院或基层法院。笔者认为,我国刑事证据保全的管辖机关应是证据所在地基层人民法院,证据保全程序应由法官主持进行,但主持证据保全程序的法官不得再参与本案的审判。如果将来立法增设预审法官制度,应由预审法官主持。我能说我还比较喜欢洗碗吗
  其三,程序参加人。由于证据保全必须按照法庭审判的程序进行调查取证,以保证证据以公开辩论、对质的方式发生。借鉴国外做法,笔者认为,在我国,侦查人员或检察人员、辩护人代表控辩双方应当参加证据保全的全过程,犯罪嫌疑人、被害人及其诉讼诉讼代理人也应有权参加。如果犯罪嫌疑人没有委托辩护人,人民法院应当依法指定承担法律援助义务的律师作为辩护人参加证据保全活动。
  其四,申请要求。申请证据保全应当向有管辖权的法院提交书面申请,申请内容应当包括申请保全证据的名称和地点、该证据的证明对象、保全的内容和范围、申请证据保全的理由,以及进行证据保全而需要对事实进行证明的人员等事项。
  其五,对证据保全申请的处理。人民法院收到证据保全申请后,应当在48

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