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【期刊名称】 《政治与法律》
刑法解释是否可以适用“漏洞补充”方法
【英文标题】 Supplementary Measure Whether Applicable to Criminal Law Interpretation
【作者】 包健 蒋涛【作者单位】 上海市人民检察院 华东政法大学
【分类】 刑法总则【中文关键词】 漏洞补充;罪刑法定;界限;刑法解释
【文章编码】 1005—9512(2008)04—0124—05【文献标识码】 A
【期刊年份】 2008年【期号】 4
【页码】 124
【摘要】

类推论证和类推适用在刑法解释中不能被禁止,但类推适用毕竟有逾越罪行法定原则的嫌疑,对类推适用的解释方法要通过字义解释以外的其他解释方法(历史的、系统的和目的论的方法)进行合理的限制。目的性限缩的解释方法以法益侵害性作为判定行为犯罪性的标准将某些行为排除出犯罪,其对实现人权保障机能裨益非浅,在刑法解释中应当保留该方法。目的性扩张解释方法可以在不进行条文修改的条件下有效解决规范的适用问题,因而有其合理性和存在的必要。相对的罪刑法定决定了创造性补充方法有其存在的空间和可能。

【全文】法宝引证码CLI.A.1103288    
  所谓“漏洞补充”,即“法律规范对于应规定之事项,由于立法者之疏忽未预见,或情况变更,致就某一法律事实未设规定时,审判官应探求规范目的,就此漏洞加以补充”。[1]当“法律对其规整范围内的特定案件类型缺乏适当的规则”[2]时法律的漏洞就会产生。漏洞被认为是实证法的缺陷,应当由法官通过具有法律补充性质的决定来解决这种缺陷。[3]
  在普通法系中,漏洞补充的解释方法被视为天经地义,但在成文法系中,漏洞补充的解释方法曾被诟病,概念法学笃信立法完美主义,因此法典被认为可以做到完美无缺,即所有应当被调整的行为可以被法典完美地涵摄,因而所谓漏洞并不存在,漏洞补充亦无从谈起。但事实上由于法典中采用的是作为语言表达符号的文字,而语言本身就具有模糊性的特点,加之法典多采用了抽象性和概括性的语言,其模糊性就更强,这种模糊性直接导致了法律规范歧义的产生,对于很多的行为,其是否可以被法典规定的文字所涵摄就不那么清楚了,而法典语言和文字的模糊性还产生了另外一种结果,法典可以在不进行修改的情况下对很多立法时没有设想到的行为进行涵摄,可以说这种模糊性正是法典稳定性和适应性的源泉,因而漏洞补充在所难免,“漏洞补充”的解释方法也渐为成文法国家接受。虽然因为在刑法中由于罪刑法定原则之存在,存在着漏洞应由立法加以解决,而不能用漏洞补充的解释方法解决的观点,但是“漏洞补充”的解释方法仍不为主流刑法学家所认同。本文拟以“漏洞补充”的四种常见方法为切入点探析刑法是否应当采用“漏洞补充”的解释方法。
  一、刑法解释是否可以类推适用所谓类推适用,“系就法律未规定之事项,比附援引与其性质相似之规定,以为适用”。[4]一般的法律规范适用的逻辑为:如果M→P(大前提),而S→M(小前提),那么S→P(结论),即如果符合法律规范M就可以得出结论P,而法律事实S可以被法律规范M规定的法律事实所涵摄,那么由法律事实S就可以得出结论P。而类推适用的逻辑为:如果M→P(大前提),而S类似M(小前提),那么S→M(结论)。即如果符合法律规范M就可以得出结论P,而法律事实S类似于法律规范M规定的法律事实,那么就可以得出结论P。因此,德国学者库鲁格和日本学者碧海纯一总结了类推适用的四个特征:其一,属于间接推论的一种;其二,属于不同于从“一般到特殊”的演绎推论和从“特殊到一般”的归纳推论的从“特殊到特殊”、“个别到个别”的推论;其三,类推适用得出的结论,并非绝对可靠,有时甚至导出错误的结论;其四,类推适用系基于“类似性质”或“类似关系”所作的推论。[5]
  由于认为类推适用的这些特征与罪刑法定原则相抵触,民法学者首先反对在刑法中适用类推,认为刑法应当禁止类推适用,奉行“构成要件明确性原则”。[6]刑法学者也多反对在刑法中适用类推解释,认为只要刑法中坚持罪刑法定原则,排除类推适用就会有漏洞的存在,而这种漏洞的存在正是罪刑法定的体现。[7]但也有刑法学者对此提出质疑,如有德国学者指出,解释与类推并非是对立的。不类推就无法解释法律。他举例说,长在禾杆上的果实是否属于德国刑法242条[德国刑法第242条(盗窃)之一规定,意图盗窃他人动产,非法占为己有或使第三人占有的,处5年以下自由刑或罚金。]中的动产就需要确定,如果认为其具有行为对象事实上的“可移动性”特征从而认定其为德国刑法第242条中的动产,这就是类推。类推意味着相似性,而只有当两者之间某部分相同,而另外部分不一致时才谈得上相似。重要的法律事实决不可能完全相同,所以法学家的职责就是发现相同和不同点,进行类推。[8]还有德国学者持相似观点,认为德国旧刑法第226条之a规定被害人同意之伤害行为不处罚,但对于被害人同意的限制自由的行为却没有规定,根据善良风俗的原则,应当对经被害人同意的限制自由的行为类推适用第226条之a的规定阻却其违法性。[9]可见类推补充方法在刑法中是否应当适用并非众口一词。
  实际上,刑法解释中大量运用了类推的思维方式,我国刑法中金融诈骗罪一节包括八种具体罪名,但只有集资诈骗罪和贷款诈骗罪规定了“以非法占有为目的”的构成要件,对于金融诈骗罪的其他具体罪名是否以“非法占有为目的”为要件理论上纷争不断,有的主张只有法律明文规定的两罪才以“非法占有为目的”为必要要件,[10]更多的学者认为“非法占有为目的”是所有金融诈骗罪的共同必要要件。[11]最高人民法院《全国法院审理金融案件工作座谈会纪要》明确认定金融诈骗罪都是以非法占有为目的的犯罪。持“非法占有目的”为所有金融诈骗罪共同必要要件观点的依据无非是金融诈骗罪与普通诈骗罪乃包容型之法条竞合关系,普通诈骗罪以“非法占有目的”为成立之必要要件,金融诈骗罪当然以“非法占有目的”为必要要件,之所以金融诈骗罪中有的具体罪名对此明确,而其余具体罪名并未明确,是由于立法简约性的需要,是显性要件和隐形要件的关系。从而得出所有金融犯罪均以“非法占有目的”为要件的结论,此种论证方式实际是以类比、类推为基础的。
  不仅类推论证方式大量存在,用类推解释方法直接适用规范的现象也是存在的,我国刑法第56条规定,对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子,可以附加剥夺政治权利。而最高人民法院1998年1月13日《关于故意伤害、盗窃等严重破坏社会秩序的犯罪分子能否附加剥夺政治权利的批复》认为,对故意伤害、盗窃等其他严重破坏社会秩序的犯罪、犯罪分子主观恶性较深、犯罪情节恶劣、罪行严重的,也可以依法附加剥夺政治权利。这就是对刑法第56条的直接类推适用。
  由于刑法典中的文字规定不能做到一应俱全,存在着大量的隐性规定,同时出于相对罪刑法定主义保障人权的需要,类推论证和类推适用在刑法解释中不能被禁止,但类推适用毕竟有逾越罪行法定原则的嫌疑,对类推适用的解释方法要通过字义解释以外的其他解释方法(历史的、系统的和目的论的方法)进行合理的限制。[12]类推适用的解释方法以不与刑法总则原则性规定、整个刑法体系和保障人权机能冲突为合法性的界限。法小宝
  二、刑法解释是否可以目的性限缩
  所谓目的性限缩,“系指对法律文义所涵盖的某一类型,由于立法者之疏忽,未将之排除在外,为贯彻规范,乃将该一类型排除在该法律适用范围外之漏洞补充方法而言”。[13]目的性限缩是针对“隐藏的漏洞”的漏洞补充方法,法律漏洞可以分为“开放的漏洞”和“隐藏的漏洞”。所谓“开放的漏洞”出现在“法律缺乏(依其目的本应包含之)适用规则”[14]的时候,而“隐藏的漏洞”出现在“法定规则(违反其字义)依法律的目的应予限制,而法律条文并未包含此项限制”[15]的时候。
  在大陆法系构成要件理论的最初创立者那里,刑法分则所规定的构成要件是一种完全客观的规定,之后的刑法学家又把主观和规范的要素加入到构成要件之中,形成了符合分则规定的构成要件就可以认为是具有违法性和有责性的犯罪行为,除非其被法律规定的违法阻却事由和责任阻却事由排除的通论。但正如维尔泽尔所指出的,存在着一些具备了符合分则所规定的犯罪构成要件,又不符合法律规定的违法阻却事由和责任阻却事由但又不被视为犯罪的行为,[16]在我国刑法中也存在着大量的表面上具备了分则规定的罪名的全部构成要件,又不是法律规定的正当防卫和紧急避险行为但又不应被认为是犯罪的行为,因而,刑法解释中应当采用目的性限缩的漏洞补充方法,所谓刑法中的目的性限缩解释就是根据罪刑法定的人权保障核心价值,结合运用法理和社会习俗,把虽然表面具备分则规定的犯罪构成,但其对法益的侵害并非十分严重的行为,根据刑法的谦抑精神将其排除犯罪性或不对其追究刑事责任的方法。此种解释方法充分体现了罪刑法定原则只是法无明文规定不为罪而非法有明文规定必为罪的实质。
  如最高人民法院1998年3月17日《关于审理盗窃案件具体

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