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【期刊名称】 《政治与法律》
“肖志军拒签案”医生的刑事责任分析
【英文标题】 Analysis on Doctors' Criminal Responsibility in Case
【作者】 吕英杰【作者单位】 清华大学法学院
【分类】 刑法分则
【中文关键词】 自我决定权;代为同意权;推定承诺;违法性认识可能性
【文章编码】 1005—9512(2008)04—0129—05【文献标识码】 A
【期刊年份】 2008年【期号】 4
【页码】 129
【摘要】

尊重患者的自己决定权是医事刑法的一条基本原则,患者家属的代为同意权不得滥用。国际惯例是:在患者处于危急状况时,如果家属的意见违背患者本人的利益,医生有权利且有义务根据本人的推定承诺采取紧急救助措施。对我国《医疗机构管理条例》第33条不能作孤立的理解,应该进行系统化解释,通过法律解释可知,本案中医生具有救助义务,但是,因其不具有违法性认识可能性,应该免责。

【全文】法宝引证码CLI.A.1103279    
  
  2007年11月20日14时50分,丈夫肖志军将具有发热、咳嗽症状的妊娠中的妻子送到北京市朝阳医院京西分院呼吸内科就诊。医院诊断为“孕足月,双肺感染,疑似心衰”。下午4时30分,医院提出立即实施剖腹产手术紧急抢救。但经医院几小时的苦劝,丈夫一直坚称:妻子是来看感冒的,不是来生孩子的,因此拒绝同意对妻子实行剖腹产手术。最后,丈夫还在手术通知书上写下了“拒绝剖腹产手术生孩子,后果自负”的字样。其间,医院曾向警察证实肖志军与患者具有夫妻关系;医院的精神科医生还通过测试证明丈夫并无精神疾病;医院也曾试图联系患者的其他亲属,但是未果。除此之外,医院在劝说肖志军的同时向石景山区卫生局医政处某科长汇报了此事,科长随即请示了北京市卫生局医政处的负责人,最终,朝阳医院京西分院得到的回复是:没有家属签字同意,不能擅自手术。因此,医院没有对患者实施剖腹产手术。当日18时24分,确定胎儿死亡;19时25分,确定患者死亡。[1]
  对于本案中的医生是否应该承担刑事责任,学界存在相反的观点。笔者认为,若考察医生是否应该承担刑事责任,关键是必须查明医生是否具有刑法上的注意义务,是否具有结果回避可能性,以及医院能否认识其行为的违法性。而为了论证医院注意义务的有无,首先必须阐明患者的自己决定权、家属的代为同意权与患者推定承诺的关系,并且对《医疗机构管理条例》第33条做出合理的解释。
  一、患者的自己决定权、家属的代为同意权与患者的推定承诺
  所谓患者的“自己决定权”是指:“实际接受医疗、作为医疗服务顾客的患者,在理解了医生的说明后,在社会承认的范围内,对于自己的身体做出决断的权利。”[2]自己决定权并非在所有情况下均能顺利行使,当发生患者本人无法行使该权利的障碍时,例如,患者系不满15周岁的未成年人,患者本人不具有判断、决定能力,或者患者就医时处于无意识状态等。此时,可能会有两种处理方案:第一,由患者家属(尤其是父母或者配偶)或者关系人代为行使决定权;第二,根据患者的推定承诺做出医疗决定。
  然而,在有些情况下,患者的自己决定权、家属的代为同意权、以及患者的推定承诺之间可能发生冲突,为了解决该冲突,我们必须研究三者在法律上的效力等级,以及它们分别对医疗行为,尤其是紧急医疗行为所产生的法律效果。
  首先,通常情况下,患者的自己决定权具有最高效力。当患者具有行为能力[3],并且具有相当的判断能力时,一般认为患者本人的意思具有必须被尊重的优先价值。即使患者家属或者医生认为其意思决定不符合患者本人的利益,一般也不得违背患者的意思决定。在肖志军拒签一案中,如果像医院所述“患者当时具有清醒的意识,不实施手术是患者本人的决定”[4],那么医生不进行手术就是充分尊重患者的选择,医生不应该承担任何责任。但是,目前为止,这只是医院单方的陈述,尚未得到证明;而且,即便查明患者的确做出过不实施手术的意思表示,还须进一步查明患者的意思表示是否真实、明确而有效。
  其次,如何看待患者家属(或者关系人)的代为同意权?作为一般原则,应该认为家属同意权的行使不是患者自己决定权的实行,只不过因为法律推定患者家属(尤其是父母或配偶)或者关系人与患者本人具有紧密的生活关系,最为了解患者的真实意思与最大利益,因此允许家属代替患者本人做出决定。但是,家属或关系人也可能由于愚昧、误解、恶意、受诈欺、胁迫乃至经济上的原因而歪曲患者意思、违背患者利益。因此,代为同意权不能无限制地行使,必须通过法律手段予以约束,从而维护患者本人的利益。
  最后,关于患者的推定承诺。所谓推定承诺是指:“非基于被害人现实的承诺,但是根据对事态客观且合理的判断,推定如果被害人知道该事情当然会予以承诺的场合。”[5]此时,行为人应该根据推测的被害人利益而实行行为。对于推定的承诺阻却违法性的根据,有人认为,推定的承诺与被害人承诺相同,是基于“利益阙如原则”而阻却违法性;有人认为,推定的承诺的行为是一种事务管理,从而阻却违法性;有人认为,推定的承诺是超法规的紧急避险,因而阻却违法性;也有人认为,推定的承诺本身是一种超法规的违法性阻却事由,因此阻却违法性。[6]推定的承诺必须站在一般人的立场,结合客观的具体事态而做出。在医疗的场合,还必须以患者的最大利益为前提,由与患者具有最密切关系的医生结合医学的价值判断、社会的价值判断、患者本人的意思推断以及患者家属的价值判断得出综合性的结论。但学者建议,最佳方案还是由医院成立“评议委员会”,通过集体讨论、评议做出决定。[7]
  患者的推定承诺当然以患者无法行使自己决定权为前提,是自己决定权的补充规则。而推定承诺与家属代为同意权的关系则比较复杂,考察国外的立法与实践,具体包括以下几种关系模式。
  其一,在英国,父母如果拒绝对子女的手术,使患者无法接受适当的医疗时,父母具有同意的义务。因为,“法定代理人同意权的行使,并非自我决定权之实行,为保护患者的生命健康所须,如疾病已危及其生命时,或无充分时间取得法定代理人之同意,即使未经同意(包括拒绝同意),亦不认为是专断医疗”。[8]
  其二,德国实务上认为,如果父母以迷信或者财产上的顾忌或其他不合理理由而拒绝或者阻挠医生对子女的必要治疗行为,医生不能无视父母不同意的表示,但可以请求法院停止其亲权,另行任命监护人,只要取得监护人的同意即可实施医疗。[9]可以看出,德国一般不认为在家属滥用同意权时医院可以直接根据对未成年子女的推定意思而实施治疗,而必须通过法律程序重新任命监护人,但这里没有提及患者处于危急状态下的情形。而德国曾于1926年修正的刑法草案的第162条的第1项规定,未得他人承诺而实施的预防、诊断、治疗等行为,构成犯罪;但同时第2项又规定:“如可认为获得他人之承诺,必拖延治疗行为,但其延期足以导致该人死亡之危险或身体或健康产生严重之危害,且由诸种情况推定判断该人将不至于拒绝承诺时,该项未得承诺之治疗行为,不适用第一项规定处罚之。”[10]可见,上述第2项规定实际上肯定了,如果患者处于生命危急的时刻,医生对患者意思的推定具有更高的价值和效力。
  其三,日本发生的一起有关“耶和华证人”拒绝输血的事件中,患者是遭遇交通事故而急需输血的10岁男孩,但父母基于自己的宗教信仰,拒绝医生对男孩进行输血治疗,最终导致男孩入院四小时后死亡。本案作为刑事案件判处造成交通事故的司机业务上过失致人死亡罪,但没有起诉患者的父母以及医生。[11]对于本案,甲斐克则教授提出,如果亲属作出不利于患者利益尤其是生命利益的决定时,医生仍然作为保护责任者具有救助义务,不履行救助义务的可能构成
  综上所述,在患者处于危急状况下,如果亲属滥用(故意、过失甚至无过错)同意权,给患者造成重大的不利益时,作为掌握医学知识并且了解患者利益的医生,有权根据被推定的患者本人的意思与利益采取必要的医疗措施。即使最终没能挽救患者的生命,该医疗行为仍然阻却刑事违法性。但如果医生不采取紧急救助措施而导致患者死亡的,则有可能追究医生的刑事责任。但是,以上是从他国的立法与实务经验出发得出的结论,判断在我国的现行立法下是否会得出相同的结论还需要我们重新审视《医疗机构管理条例》第33条。
  二、《医疗机构管理条例》第33条的解释
  我国《医疗机构管理条例》第33条(以下简称“第33条”)规定:医疗机构施行手术、特殊检查或者特殊治疗时,必须征得患者同意,并应当取得其家属或者关系人同意并签字;无法取得患者意见时,应当取得家属或者关系人同意并签字;无法取得患者意见又无家属或者关系人在场,或者遇到其他特殊情况时,经治医师应当提出医疗处置方案,在取得医疗机构负责人或者被授权负责人员的批准后实施。
  第33条对患者无法进行独立有效的意思表示的情形也规定了两种补救模式:(1)家属或者关系人代为行使权利;(2)无家属或者关系人在场,或者遇到其他特殊情况时,经治医师应当提出医疗处置方案,在取得医疗机构负责人或者被授权负责人员的批准后实施。其中,前者是对代理同意权的承认;后者是对患者的推定承诺的认可。
  一般认为,根据第33条,患者推定承诺的效力次于家属(或者关系人)的代为同意权,即只有家属或关系人不在场时方可适用推定承诺,由医生根据患者的实际情况做出治疗决定。所以,只要有家属(或者关系人)在场,即使家属(或者关系人)的意思表示明显违背患者本人的意思与利益、违背医学诊

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