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【期刊名称】 《政治与法律》
国资流失犯罪研究
【副标题】 兼谈私分国有资产罪的刑法适用问题
【英文标题】 Research on Crime of Drain on State-owned Assets
【作者】 林荫茂【作者单位】 上海社会科学院法学研究所
【分类】 刑法分则
【中文关键词】 国资流失犯罪;私分国有资产罪;刑法适用
【文章编码】 1005—9512(2008)04—0046—08【文献标识码】 A
【期刊年份】 2008年【期号】 4
【页码】 46
【摘要】

国资流失犯罪将从高发于企业改制活动中转移到企业经营过程中,因此,这类犯罪将是—种比较稳定的犯罪形式。国资流失犯罪是国家工作人员利用职务之便背信渎职侵犯纯国有资产的犯罪。如何区别小部分人私分国有资产与共同贪污的判断标准是集体私分一定是私分的受益对象范围大于决策和操作人的范围。

【全文】法宝引证码CLI.A.1103290    
  国资流失犯罪是一个值得长时期关注的犯罪形式,刑法中究竟有哪些罪名属于国有资产流失犯罪,限定国有资产流失犯罪的标准是什么,本文将回答这些问题,并就私分国有资产罪的刑法适用谈点看法。
  一、国有资产流失犯罪的范围
  究竟什么是国有资产流失犯罪,是否所有造成国资损失的犯罪都是国资流失犯罪,我们研究国资流失犯罪,研究国资流失犯罪中的刑法适用问题,首先要把这个研究范围确定好。
  一些著述中的基本观点认为,国有资产流失犯罪不是刑法明确规定的一类犯罪,这类犯罪是我国经济犯罪中以国有资产为直接侵害对象,造成各类国有资产重大损失的犯罪类型。[1]笔者觉得这个范围太大。国资流失犯罪是近几年理论专家和司法实践专家根据一段时间内突出的发生比较多的犯罪情况而归纳总结出来需要大家引起关注的一类犯罪现象,它和一段时间内国家经济工作重点和刑事工作重点是紧密联系的,当然这个背景并不妨碍我们从刑法理论上去对这类犯罪做专题性的研究。这类犯罪,不同于立法中类犯罪,因为刑法中没有把它上升为类犯罪,而且,随着国家经济工作重点转移,随着司法惩治的规范,这种类犯罪意识可能逐渐的淡化下去,当然它也可能随着犯罪形式的顽固性和独特性而成为立法上的类犯罪。另外,我们要认识国有资产流失犯罪的研究重点在哪里,研究目的在哪里。如果我们把国有资产这个犯罪对象作为国资流失犯罪研究的重点,那么,我们就会把盗窃国有资产的行为也纳入进来,显然这是不符合我们打击国资流失犯罪的需要的。笔者认为,打击国有资产流失犯罪的重点应该是针对国家工作人员背信渎职,直接侵犯国有资产或者造成国有资产损失的行为。
  现在对国有资产流失犯罪的范围划分标准有三种:第一种,以犯罪对象是国有资产为标准,这种标准显然把盗窃国有资产也划分进来。第二种,以国家工作人员为主体,以国有资产为对象为标准,在国有资产范围上,是包括了国有参股资产或者控股资产为犯罪对象的,这种标准就把贪污和挪用划分进来了。第三种,以国家工作人员为主体,以背信失职为特征和以纯国有资产为犯罪对象为标准,纯国有资产指百分之一百的国有资产。笔者认为,我们当前需要着重研究的是第三种狭义标准的国有资产犯罪,它是一种犯罪行为的包容性非常大,隐蔽性非常强的国有资产流失犯罪,是以新的形式、新的手段、造成纯国有资产流失的犯罪。第三种范围标准,即狭义的国资流失犯罪,它必须是国家工作人员犯罪,必须是利用职务之便背信渎职犯罪,并且必须是侵犯了纯国有资产,根据这样一个标准,我国刑法中主要有这样几条罪涉及国有资产犯罪,具体是:第165条非法经营同类营业罪,第166条为亲友非法牟利罪,第177条签订、履行合同失职被骗罪,第168条国有公司企业事业单位人员失职罪,国有公司企业事业单位人员滥用职权罪,第169条徇私舞弊、低价折股、出售国有资产罪,第396条私分国有资产罪,私分罚没财物罪,第406条国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗罪,第410条非法低价出让国有土地使用权罪,一共八条十个罪,在这些条文当中,体现了刑事立法对国有资产的特殊保护,这些条文是明确而直接的将国有资产作为犯罪对象或者使国家利益遭到损失作为犯罪结果。当然,要说明的是,国有资产流失犯罪远不止这十个罪名,而且毫无疑问还包括了刑法中所有的涉税犯罪,比如危害税收征管罪,还有刑法第404条徇私舞弊不征、少征税款罪,第405条徇私舞弊发售发票抵扣税款、出口退税罪和违法提供出口退税凭证罪,第153条走私普通货物、物品罪,因为税收一定是属于国家资产。但国有资产流失犯罪的研究重点应该是前面所说的十个罪名。
  不少研究国有资产流失犯罪的论述都将国有资产的范围放得非常大,它有三个问题:
  第一个问题是,它不区分公共财产和国有资产两个概念。这样,就把类似第397条渎职罪也归于国有资产流失犯罪当中[2],根据我国刑法第91条规定,公共财产包括了国有资产,但还包括了集体所有财产,社会捐助款等,其范围远远大于国有资产。贪污罪对象是比较特别的,刑法中第382条第一款贪污罪规定的犯罪对象是“公共财物”,但主体限定国家工作人员,而且行为限定为利用职务上便利而占有,因此,实践中贪污罪对象虽然一般都是国有财产,但这并不排除非国有财产属于公共财产的可能,所以笔者认为贪污罪是广义的国资流失犯罪,而不是狭义的。第382条第二款贪污罪对象就是纯国有资产,它在条文当中用的词是“国有财物”,显然刑事立法是非常清晰地将国有财产和公共财产区分使用的。再看第271条第二款,受委派到非国有公司从事公务的人员将单位的财物非法占为己有的以贪污罪论处,这个犯罪对象更不一定是国有资产,所以贪污犯罪强调的是主体问题,是国家工作人员主体的犯罪,不是从犯罪对象上理解的,但是由于主体上国家工作人员的限定,就造成了实践中大量的犯罪的犯罪对象是国有资产,但是从立法上看,纯国有资产犯罪是不应该包括贪污和挪用的,笔者的观点是:贪污罪立法的出发点在于规制国家工作人员主体行为,而不主要在于国有资产对象。相同情况还有不区分公款和国有款,挪用公款不一定是纯国有资产流失,也可能是国有参股或者国有控股公司的资产流失。
  第二个问题是,它不区分公私财产和国有资产,比如说盗窃抢劫都可能涉及国资流失,都可能涉及侵犯国有资产,我们研究国有资产流失必须限定在对国有资产独有的特殊保护的范围内,而不是研究那些既可能侵犯国有资产也可能侵犯非国有资产的犯罪,因为大部分侵犯财产的犯罪都可能实际侵犯了国有资产或者实际侵犯了非国有资产。
  第三个问题是,它可能将国家工作人员的职务犯罪划到了国有资产流失犯罪范围中,笔者认为尽管国家工作人员职务犯罪很多情况下会造成国有资产的流失,如受贿犯罪是国家工作人员利用职务之便受贿并为他人谋取利益,有可能侵犯了国有资产,损害了国有资产的利益,但这不是必然的结果,职务犯罪主要侵犯的是职务的廉洁性。
  笔者采狭义的国资流失犯罪概念范围,其意义在于:第一,正确判断现有的刑事立法对国有资产特殊保护的范围和力度,很多文章都在探讨我们是否需要对国有资产特殊保护,特殊保护的范围到底有多大,它能够正确判断保护的范围和力度,正确判断特殊保护的意义和作用。第二,有利于研究国有资产、集体资产、私人的资产、法人资产的平等保护问题。第三也有利于研究防止国有资产流失的立法措施,限定范围更有利于对纯国有资产的保护。而且,从研究国有资产流失犯罪的目的来看,它强调的是国家工作人员在经营管理职务活动中的职责要求,确保国有资产的保值和增值。国有资产流失犯罪的客体不仅仅是国有财产,它更重要的客体是国家对国资的监督管理制度,所以,笔者认为不是所有侵犯国有资产犯罪都属于国资流失犯罪,不是所有针对公款、公共财产犯罪都属于国资流失犯罪,这里要分清两个概念,一个是纯国有资产犯罪,一个是涉国有资产犯罪。有观点指出:所谓国有资产流失犯罪是指国家工作人员违背职责实施了有关违反自己法定职务的,直接或间接造成国有资产损害的,触犯刑法应受刑法惩罚的行为。这种观点并且强调了只讨论国家工作人员利用职务便利实施的导致国有资产流失的犯罪。可见,这种观点把国家工作人员、利用职务之便、导致国资流失三个点放在一起的,所以笔者觉得这个概念是比较准确的[3]。

打遮阳伞就显得很娘


  前述十个国资流失犯罪具有共性,第一,主体都带“国”字头,它有个人犯罪,也有单位犯罪,但是个人也好,单位也好,它都是“国”字头下面的单位和个人,包括国家工作人员、国家机关、国有公司、国有企业、国有事业单位的董事、经理、工作人员等等,是各个罪名都不是一样的,有的罪名仅仅以国有公司企业为主体,有的还包括国有事业单位,有的是单位犯罪,有的是个人犯罪。第二,具体的犯罪行为特点,首先是利用了职务便利,并明显地反映出渎职背信的行为,包括严重不负责任、徇私舞弊、滥用职权等等,这些行为中有作为也有不作为,不负责任往往也就是不作为的行为,具体犯罪行为包括非法经营同类业务,为亲友牟利,在签订、履行合同过程中失职被骗,滥用职权,徇私舞弊,低价折股,低价出售,集体私分,低价出让等行为。第三,它都有犯罪后果,往往表现在犯罪人本身获取非法利益,或者国家利益遭受损失,包括国有公司企业的停产、破产,造成国有公司企业的一些社会的恶劣影响。国有资产的流失包括了直接经济损失和间接经济损失。间接经济损失是指由直接经济损失引起和牵连的其他损失,包括失去在正常情况下可能获得利益。如为亲友牟利,在正常情况下国有公司应该获益,但是被亲友公司获取了,还包括为恢复正常管理活动和挽回所造成的损失所支付的各种开支和费用,所以这个国有资产流失的犯罪结果的范围的计算是比较大的,不单单是直接损失。还有一个共同点就是犯罪对象的国有资产性质。关于如何认定国有资产,这是比较复杂的问题,最基本的依据是最高人民检察院的解释:国家依法取得和认定的,或者国家以各种形式对企业投资和投资收益、国家向行政事业单位拨款等形成的资产。根据最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》,涉嫌下列情形之一的就要追诉:造成国家直接经济损失数额在10万元以上的;致使有关单位停产、破产的;造成恶劣影响的。前述十个罪名的犯罪追诉的数额起点标准都在十万,法定刑都是两档,三年以下一档和三年以上七年以下一档。
  二、私分国有资产罪的刑法适用问题
  私分国有资产罪是国有资产流失犯罪中最典型而且发案率最高的一个犯罪。私分国有资产罪是单位犯罪,指国家机关、国有公司企业事业单位、人民团体违反国家规定,以单位名义将国有资产集体私分给个人,数额较大的,对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;数额巨大的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。该罪的刑法适用中的问题大致有九个,其中有的已经基本解决,有的没有解决。
  1、单位犯罪还是个人犯罪。一般认为私分国有资产罪是单位犯罪。但是,反对者认为,单位犯罪必须为了单位的利益,而私分国有资产犯罪不能体现单位意志和利益,它是把单位财产分给了个人,是对单位利益的损害,所以不是单位犯罪而是个人犯罪。而且该罪是单罚制,只处罚自然人,不能处罚单位。主张私分国有资产罪是单位犯罪的人却提出,私分国有资产犯罪是最纯正的单位犯罪,因为有的犯罪既可以是单位犯罪主体,又可以是自然人犯罪主体,而私分罪只有单位为犯罪主体,个人不是犯罪主体。笔者也曾经在研究单位犯罪时提出私分国有资产罪是一个比较特殊的犯罪的观点。在此,笔者提出这样一个观点以解决这个特殊性:为了单位利益而犯罪是单位犯罪的主要特征,单位利益有两个方面的解释:一个是单位法人利益,一个是单位大多数职工利益。有时候这两个方面的利益是一致的,有时候这两个方面的利益是不一致的。从犯罪人来说,为了单位利益,包括了为单位法人的利益和为单位大多数职工的利益,这两种利益都与个人利益或几个人的利益是不同的,都不宜归入为了犯罪人个人利益之中。所以,私分国有资产犯罪还是归入单位犯罪比较妥当,从犯罪人主观故意考虑,与个人犯罪区别更大。
  2、单位内设机构私分国有资产的定性。私分国有资产,有在法人单位内部私分,更多的是在法人下设的部门内部私分,法人并不知情。有观点就对这种单位内设机构的私分行为认为属于自然人共同犯罪或个人犯罪,而不是单位犯罪,其理由是内设机构不具有独立人格。其实,这个问题已经解决了。最高人民法院[2001]第8号《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》规定:以单位分支机构或者内设机构、部门的名义实施犯罪,违法所得亦归分支机构或者内设机构、部门所有的,应认定为单位犯罪。可见,单位内设机构可以成为单位犯罪的主体。
  3、对违反国家规定的理解。刑法第96条规定:违反国家规定,是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定,国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发表的决定和命令。
  私分国有资产犯罪的前提条件是违反国家规定而私分,但大部分案件在判断违法性时,其依据是国务院行政法规、国务院部门规章、地方法规、规章等。从国资委报告中可略知国资管理的法律法规体系。国资委在《2006年企业国有资产监督法制工作综述》上表述:截至目前,以《企业国有资产监督管理暂行条例》为核心、由16个规章和40余件规范性文件及各省市国资委制定的1200多件地方规章和规范性文件构成的国有资产监督管理法规体系,已经初步形成并正在加快完善……2007年9月,国资委主任李荣融在全国国有资产监管法制工作座谈会上说:截至目前为止,国务院国资委共发布了19个规章和82个规范性文件,各地国资委共制定了1600多件地方规章和规范性文件。可见,国资流失犯罪中的违反国家规定,大部分是地方的规章。
  4、单位意志。单位意志的表现有单位法定代表人意志、单位集体讨论的意志、单位惯例等。有这样一个案例(安康市汉滨区人民法院(2005)安汉刑初字第137号):保险公司王某到安康市自来水公司(国有企业)经理刘通海(被告)办公室推销保险,刘决定给自来水公司全体职工购买“99鸿福保险”。王与财务联系划账,财务科科长提出保费收据名称问题,认为个人险不好进帐。王某提出可以开具企财险收据,财务便叫王去找刘签字。之后,王某以刘签字的保费收据及保险单交给自来水公司的财务,财务将款项划给保险公司,并以企业财产保险费入账,数额前后达347485元。法院认定刘通海构成私分国有资产罪,判处有期徒刑1年,罚金3万元。
  这是典型的集体私分案例,国有公司违反国有资产管理规定,以单位为全体职工购买保险的名义,私分国有资产。这个案件值得注意的问题在于:单位意志的认定和责任人意志的认定,即国有公司经理刘某对违反国家规定是否明知?这个明知是否影响其责任人的认定。刘是否明知自己的决定违反国家规定,是否明知财务将个人险做成企业财产险,将该笔保费进入了企业成本。本案很难说在认定刘某的认识上得到体现,判决更注重了单位的意志和刘某在其中的决策作用。本案反映了一个单位意志的惯例,根据这个惯例认定单位的意志,而刘某作为总经理直接批准了这个行为而具有直接责任。从本案看,财务科多人连续几年将个人保险作为企业财产保险入账,对违法性是单位集体认识下的集体行为,而保单是个人的,保费发票却是企业财

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