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【期刊名称】 《政治与法律》
公共警告的现代兴起及其法治化研究
【英文标题】 Public Warning Rising & Its Rule of Law Research
【作者】 朱春华 罗鹏【分类】 公安管理法
【中文关键词】 公共警告;法律定位;法律控制;法律救济
【文章编码】 1005—9512(2008)04—0083—07【文献标识码】 A
【期刊年份】 2008年【期号】 4
【页码】 83
【摘要】

公共警告作为警示公众防范危险的有效手段被各国政府广泛运用,同时也出现了滥用侵权的问题。从大陆法系和美国的情况来看,公共警告目前都被界定为不具强制性、不决定法律权利或义务的非正式行政行为,在行政程序适用与法律救济上不同于正式行政行为;对其法律控制主要依据比例原则等—般行政法原则;其法律救济主要有行政救济与司法救济两种途径。在我国,公共警告侵权在获得行政诉讼救济与国家赔偿救济上存在一些障碍,应逐步予以完善。

【全文】法宝引证码CLI.A.1103286    
  
  在大陆法系行政法学上,公共警告专指行政机关或其它政府机构对社会公众发布的警示信息,提醒人们注意特定的工商业或农业产品,或者其它危险或风险。[1]这一概念可做狭义与广义的界定,狭义的是指将危险源指向特定人的行为或产品的公开警示,比如提醒公众注意某一危害健康产品或欺骗性广告;从广义上说,可泛指对一切危险的警告,不论来自于社会或自然,是否指向可识别的特定相对人,因此诸如灾害天气警告等也包括在内。本文所论公共警告仅限定于狭义的公共警告。[2]公共警告在世界范围内被各国政府、国际组织广泛运用于各个领域,诸如产品质量警告、商业欺诈警告等等,成为公共机构完成职能不可或缺的手段,以及人们规避风险所依赖的重要信息来源。公共警告能被运用于造福公众,但也可能起到相反的作用。例如,虚假的警告、夸大的警告在损害特定人正当利益的同时也引发了不必要的公众恐慌,给整个社会造成损失。现代信息社会的高度关联更是成倍放大了警告的威力与滥用造成的权利损害,这些问题成为了控制权力与保障权利新焦点。本文试图从比较法的角度出发,考察公共警告现代兴起的社会背景及引发的问题、法律定位、法律控制与救济,并分析总结出对我国的借鉴意义。
  一、公共警告的现代兴起
  (一)风险社会里的现代兴起
  德国社会学家乌尔里希?贝克认为,现代社会已进入风险社会,其主要特征在于:人类面临着威胁其生存的由社会所制造的风险。[3]这意味着现代社会的危险无处不在,作为警告公众防范危险的必要手段,公共警告因此被广泛运用;同时也意味着危险大都含有人为的因素,许多可溯源于特定人的危害行为,因此公共警告也往往指向这些特定人。在这种社会背景的转变下,公共警告与其它规制手段相比,在防范危险方面有着下列优势。第一,有效性。经验研究表明,公开风险信息常常是一个有益的且成本效率高的策略。[4]例如对于危害人体健康的食品,除了责令停产和禁止销售外,对于已从市场流入千家万户的产品,最及时有效的方式莫过于发布公共警告,而且相比查封和销售禁令,公共警告基本不可能受到厂家对执法的不配合和阻碍的影响。第二,灵活性。与查封等法律强制措施相比,公共警告并不针对任何人发布禁令,因此被认为是一种软性行政手段,引导而不是强行规定人们的行为,在防范危险的同时又没有过多干涉人们的自由或其它利益,具有极大的灵活性。例如政府往往警告人们吸烟有害健康,但并不因此发布禁令。第三,低成本。在危险源确认很困难或很费时的场合,查明危险并采取措施的成本往往过高甚至不可能。而公共警告通过在防范危险上诉诸于人们私人持有的信息与风险判断,因此能成为一种低成本的有效选择。同时,相比其它行政手段,公共警告可采取多种形式,如召开新闻发布会、在官方法定刊物上或网站上公布等等,无论采取哪种手段,成本都较低。
  (二)现代兴起引发的社会问题
  1、对合法利益可能造成损害
  不同的警告在强度、公开范围、公众的接受程度上大不相同,在实际生活中发挥的影响可能比较微小,也可能极大。但不管什么样的警告,运用错误会给特定人及社会的合法利益造成损害,这种损害有时甚至远远超出了强制性的正式行政行为。而对社会公众而言,错误或夸大的警告会引起公众不必要的恐慌,减少可供消费的产品选择,这些都是社会净福利的损失。[5]
  2、权力滥用的可能
  公共警告是一项不容忽视的巨大权力。法国启蒙思想家孟德斯鸠有一个经典论断:“一切有权力的人都容易滥用权力,这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力,一直到有界限的地方才休止。”[6]虽然,警告是为维护公共安全的目的而设置的手段,但在缺少控制时很容易被滥用。这种滥用主要表现在,行政机关可能以公共警告作为一种威慑工具,要挟有关产业或企业服从不当管制,并在不服从时加以损害;同时,又可能以警告代替处罚及查封等法律所要求的行政措施,从而变成一种行政懈怠;甚至,还会变成权力寻租的工具。[7]
  二、公共警告的法律定位
  (一)大陆法系国家和地区的定位
  1、属于行政行为还是行政事实行为
  中国行政法学界常在多种语义上使用行政行为,此处所谓行政行为指1976年《联邦德国行政程序法》第35条所定义的Verwaltungsakt,其含义指“官署为处理公法上之具体案件,所为之处分、决定或其它公权力措施,而对外直接发生法律效果者而言”。行政事实行为则指“行政主体直接发生事实上效果之行为”。通常认为,行政事实行为与行政行为一样都是行政机关就个别事件所作的公法行为,不同之处仅在于后者以对外产生法律效果为要素,而前者仅产生事实上的效果。[8]

法小宝


  那么公共警告究竟属于行政行为还是行政事实行为呢?问题的关键在于公共警告是否具有“法效性”,即能否对外直接发生法律效果,或者说是否导致权利与(或)义务的发生、变更、消灭或确认。[9]以产品警告为例,对特定商家危险产品的警告可能导致退货、销量锐减甚至完全滞销,造成巨大经济损失,那么可否认为警告对商家意在发生法律效果呢?在这个问题上,一般认为厂家只是因为公众接受了警告而间接地受害,本身并不是警告的相对人,因此厂家事实上所遭受的损害效果并不能被认定为行政机关所欲对厂家发生的法律效果之内容,也就是说公共警告应该归类为行政事实行为。[10]
  2、是否属于行政指导
  根据日本《行政程序法》第2条第6项的定义,行政指导指行政机关在其职权或所管辖事务的范围内,为实现一定的行政目的,要求特定人为一定的作为或不作为的指导、劝告、建议以及其他不属于处分的行为。[11]我国台湾地区1999年通过的“行政程序法”第165条对行政指导的定义也基本与之相同。可见,在现有实定法中,行政指导以特定人为指导对象。而公共警告则是以不特定的公众为警告对象,两者区别比较明显。更重要的区别是,公共警告对特定人的致害并不是特定人因信赖接受而产生,而是因公众接受而产生,具有一定的制裁(强制)性。[12]因此,在日本,向社会公众“公布违法事实”被作为保障行政指导目的实现的一种间接强制手段,区别于行政指导本身。[13]
  3、与其它信息公开行为的关系
  除了公共警告,行政机关还进行其它信息公开行为,如公布人口统计数据、行政规范或听证记录等等。它们有的与立法或行政行为相关联,是其中的程序行为(如公布行政规范);有的则独立进行,仅仅中立地提供信息(如公布人口统计数据),不具有制裁(强制)性。相比之下,公共警告是独立进行的行为,并不是法律上要求的其它行为的子程序行为(虽然可能与其它行政行为一同进行,例如在行政处罚过程中同时又发布了公共警告),具有一定的制裁(强制)性。
  综上所述,公共警告作为信息公开行为种类之一,被定位为行政事实行为。行政事实行为在早期行政法学上被认为对相对人没有强制拘束力,因此属于不受行政法支配的“法外行为”,无法对之提起行政诉讼,如果确有违法,则依刑法追究相关刑事责任,或依民法、国家赔偿法定其赔偿责任。现代行政法学修正了前述观点,认为也应受行政法的约束和行政法院的审查,但一般认为仍不适用《行政程序法》有关行政行为的规定,并且相比起行政行为,事实行为的合法性要件一般比较宽松。“另外,提起诉讼时不得采用只针对行政行为的撤销之诉和义务之诉,而应采取一般给付之诉或确认之诉。[15]
  (二)美国的定位
  在美国行政法学、立法实践和判例中,公共警告往往在“不利机关宣传”(adverse agencypublicity)题项下进行讨论,指的是行政机关为引起公众注意而进行的公开宣传,这种宣传会对内容中涉及的相关人造成不利后果。[16]两者定义强调的重点不同,一个侧重强调对公众发出警示信息,另一个侧重强调对公众的公开宣传致使特定人权益受损,应该说“adverse agency publicity”的内涵与外延比公共警告包容更广,但核心部分是重叠一致的。从美国实践来看,大部分“不利机关宣传”也是为了警告公众注意特定人行为或产品存在的危险。
  1、是否为最后决定(final agency action)
  1948年美国行政程序法制定以来,在哥伦比亚特区上诉法院和第四、第六巡回法院等的判例中,都将涉案行政机关的警告认定并非最后决定,不能依据行政程序法进行司法审查。[17]最新上诉法院的相关判例由联邦第四巡回法院在2005年作出,该院维持了上述观点,认为依据Bennett v.Spear.案确立的原则,所争议之警示信息对本案原告造成的损害是公众接受了警告而间接产生,行政机关并没有处理相对人的权利或义务,或决定其它法律效果,因而不构成“最后决定”。[18]要说明的是,从60年代以来,各个上诉法院相关判例的法官意见中已抛弃了警告行为在任何情况下都不可复审的观点,至于具体什么情况下能够被复审,目前还没有出现判例予以确立。至于美国最高法院,由于一直拒绝复审相关案例,司法意见目前还不明朗。
  2、是否为自由裁量行为(discretionary:function)
  除了认定机关警告不是最后决定以外,美国联邦法院也倾向于认为警告属于行政机关的自由裁量行为[19]。根据联邦侵权赔偿法2680节(A)的规定,行政机关行使自由裁量权的行为属于国家赔偿的除外范围。[20]所以,在美国,公共警告属于自由裁量行为,不构成最后决定。通常被作为非正式的行政活动对待,不适用《联邦行政程序法》中的正式裁决程序,政府没有赔偿因错误警告造成损害的责任。[21]
  (三)中国的定位
  1、是否为“具体行政行为”
  我国学界通说认为行政行为包括全部有公法意义的行为。全部公法行为说也是法国的通说,该说强调行政行为是行政机关的发生行政法效果的法律行为,包括行政立法、行政合同、行政处理(行政机关对于具体事件所作的决定)。[22]另外,不少学者借鉴德国、日本与我国台湾地区行政法学通说,主张将行政行为等同于我国台湾地区的“行政处分”,该说在我国学界也有相当的影响。[23]这两种主张实际上都脱胎于大陆法系的传统行政法学,而依据传统理论,公共警告属于行政事实行为,不属于“行政行为”,进一步推理可得,其不属于“具体行政行为”。
  但也有论者对“行政行为”与“具体行政行为”皆持广义的理解,并认为具体行政行为包括行政事实行为。[24]如此理解,则实际侵犯权益的公共警告理应属于“具体行政行为”。
  2、是否属于“警告”
  《行政处罚法》第8条将“警告”确认为一项行政处罚种类,作出“警告”当然属于具体行政行

  ······

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