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【期刊名称】 《政治与法律》
《上海公约》防治国际恐怖主义的法律机制及评析
【英文标题】 Legal System & Analysis on【作者】 张惠芳
【作者单位】 湖南师范大学法学院【分类】 国际私法
【中文关键词】 上海公约;防治;国际恐怖主义;法律机制;评析
【文章编码】 1005—9512(2008)04—0102—06【文献标识码】 A
【期刊年份】 2008年【期号】 4
【页码】 102
【摘要】

《上海公约》是上海合作组织成员国联合打击“三股势力”的区域反恐国际法律文件。它首次在国际上对“恐怖主义”、“分裂主义”和“极端主义”的含义做出的明确定义,深化了国际社会对恐怖主义的认识;对缔约国合作反恐原则和要求作出了法律规定,强调各方应将公约所规定的恐怖主义行为视为可相互引渡的犯罪行为;明确了各方对区域恐怖主义犯罪的国际司法合作义务;明确规定建立地区反恐怖机构以促进成员国在打击三股势力中进行协调和相互协作。

【全文】法宝引证码CLI.A.1103281    
  《上海公约》是上海合作组织(the Shanghai Cooperation Organization)成员国中国、俄罗斯、哈萨克斯坦、吉尔吉斯斯坦、塔吉克斯坦和乌兹别克斯坦六国为了联合打击三股势力——恐怖主义、分裂主义和极端主义于2001年6月15日在上海签署的地区间反恐国际法律文件,全称是《打击恐怖主义、分裂主义和极端主义上海公约》。《上海公约》的签署为上海合作组织成员国联合反恐提供了国际法律依据。
  《上海公约》除序言和结尾外,共有21个条文,防治恐怖主义的法律规定可概括为四个方面,现将四个方面予以介绍并评析如下。
  一、对“恐怖主义”、“分裂主义”和“极端主义”的内涵作出了明确的法律界定
  《上海公约》首次在国际上对“恐怖主义”、“分裂主义”和“极端主义”的含义做出了明确定义。公约第1条第1款第1项规定,恐怖主义是指:1、为本公约附件所列条约之一所认定并经其定义为犯罪的任何行为;[1]2、致使平民或武装冲突情况下未积极参与军事行动的任何其他人员死亡或对其造成重大人身伤害、对物质目标造成重大损失的任何其它行为,以及组织、策划、共谋、教唆上述活动的行为,而此类行为因其性质或背景可认定为恐吓居民、破坏公共安全或强制政权机关或国际组织以实施或不实施某种行为,并且是依各方国内法应追究刑事责任的任何行为。公约第1条第1款第2项规定,分裂主义是指旨在破坏国家领土完整,包括把国家领土的一部分分裂出去或分解国家而使用暴力,以及策划、准备、共谋和教唆从事上述活动的行为,并且是依据各方国内法应追究刑事责任的任何行为。公约第1条第1款第3项规定,极端主义是指旨在使用暴力夺取政权、执掌政权或改变国家宪法体制,通过暴力手段侵犯公共安全,包括为达到上述目的组织或参加非法武装团伙,并且依各方国内法应追究刑事责任的任何行为。
  对此法律规定,笔者认为其意义和作用在于:
  第一,该公约从国际刑法的角度,确定公约规定的“恐怖主义”属于犯罪行为,既包括本公约附件所列的十个国际公约定义为犯罪的国际法意义上的恐怖主义犯罪行为,也包括造成严重危害的国内法意义上的恐怖主义犯罪行为。
  对“恐怖主义”概念进行准确定义是有效地同恐怖主义犯罪作斗争的前提,[2]笔者认为,按词典解释,“恐怖”指使人害怕;使人慌张不安。“主义”,指某种特定的宗旨、学说、体系或理论。“恐怖主义”的本意应指一种使人产生害怕的理论,“恐怖主义犯罪”应指基于恐怖主义理论支配下而实施的犯罪行为。但在国际刑法理论界和国际立法上,一般认为恐怖主义、恐怖活动、恐怖主义犯罪、恐怖行为的含义是接近的,即都指犯罪行为。《上海公约》就是根据国际上的通常观点明确“恐怖主义”属于犯罪行为,而不是一种理论学说。界定恐怖主义外延时,采取的是列举式与概括式相结合的立法技术,对于国际法意义上的恐怖主义犯罪行为,公约采取的是列举式立法技术,即十个国际公约所规定的具体罪行,包括劫持航空器罪、危害海上航行安全罪、危害大陆架固定平台安全罪、侵害应受国际保护人员罪、劫持人质罪、恐怖主义爆炸罪、资助恐怖主义罪、核材料犯罪等8种犯罪;对于国内法意义上的恐怖主义犯罪行为,公约采取的则是概括式立法技术,对符合公约规定的恐怖主义行为,在定罪量刑时要根据恐怖主义行为的不同表现、侵犯的客体、造成的危害等情况,结合缔约国国内刑法的规定分别处理。笔者认为,公约采取的立法技术较好地把握了恐怖主义外延的尺度,将明确性和灵活性巧妙地结合起来了。
  公约在界定恐怖主义犯罪行为时,只要求故意,没有规定主观目的,如政治目的或其他目的。这是根据国际恐怖主义的行为表现作出的科学界定。在国际刑法学界和许多国际法律文件中都强化恐怖主义的政治目的,如美国学者本杰明认为,国际恐怖主义是跨国界的、蓄意的、有组织的谋杀,用以威胁和残害无辜者,使其感到恐惧,以此达到政治目的。[3]美国联邦调查局认为,恐怖主义是在国际社会非法采用暴力侵犯他人人身、财产,目的在于恐吓或给政府、公民施加压力,以实现其政治或社会目的。[4]1994年联合国通过的《消除国际恐怖主义措施宣言》中指出:“为了政治目的而企图或蓄意在一般公众、某一群人或特定的人之中引起恐怖状态的犯罪行为,不论引用何种政治、哲学、思想、意识形态、种族、人种、宗教或其他性质的考虑作为理由……”然而,从联合国认可的国际恐怖主义犯罪原因的多样性上分析,政治目的只是其中之一,国际社会并没有强调构成国际恐怖主义犯罪必须具有一定的政治目的,实施国际恐怖主义罪行的犯罪目的还有出于哲学、意识形态和宗教等其他性质的原因,这表明政治目的只是构成国际恐怖主义犯罪的一个选择条件,而非必备条件。[5]公约只强调行为的故意而不规定特定目的,既符合当今恐怖主义发展的客观实际,也便于司法认定,在司法中,只要查明基于故意实施了公约所规定的恐怖主义,而不必去查明基于何种目的即可认定为犯罪,有利于及时打击恐怖主义。
  第二,明确了民族分裂主义、宗教极端主义是国际恐怖主义的主要诱因。[6]民族分裂主义往往具有明显的宗教色彩,“是恐怖主义最持久的根源之一”,也是“恐怖主义最强有力与最致命的根源之一”。[7]上海合作组织的各缔约国深刻地认识到这一点,于是在《上海公约》第1条第1款对“恐怖主义”予以界定的同时,也对“分裂主义”、“极端主义”概念作出了明确规定。因为恐怖主义、分裂主义、极端主义并无严格界限,分裂主义、极端主义是滋生恐怖主义的重要根源,恐怖主义往往是由分裂主义、极端主义所产生,三股势力联系密切,密不可分,经常结为一体。[8]它们之间的紧密联系决定了必须将打击恐怖主义与打击分裂主义、极端主义的斗争相结合,才能有效遏制恐怖主义的嚣张气焰。。应该说,上海合作组织是最早鲜明提出打击“三股势力”的国际组织,《上海公约》是在国际上首次对恐怖主义、分裂主义、极端主义作了明确定义,并提出了合作打击“三股势力”的具体方向、方式及原则的国际公约。这一明确规定,深化了国际社会对恐怖主义的认识,推动了国际刑事立法向前发展。北京大学互联网法律中心
  同时,从第1条第1款的规定可知,恐怖主义与分裂主义、极端主义又有根本区别,恐怖主义是国际犯罪,触犯特定国际公约的按国际刑法相关犯罪处理,触犯缔约国国内刑法的,按相关法条处理;而纯粹的分裂主义和极端主义直接威胁的是国家的领土完整和现有政权,属于缔约国国内刑法规定的犯罪,只能“依各方国内法追究刑事责任”。只有因民族分裂主义、极端主义演变成恐怖主义时,才能认定为国际犯罪,并视其触犯的法律分别适用国际刑法或国内刑法。
  二、对缔约国合作反恐原则和要求的法律规定
  《上海公约》在序言中强调指出,确信本公约确定的恐怖主义、分裂主义和极端主义,无论其动机如何,在任何情况下不得为其开脱罪责,从事此类行为的人员应被绳之以法。在此原则指导下,为确保从事恐怖主义者受到处罚,《上海公约》第3条进一步明确规定,各方应采取必要措施,包括适当时制定国内法,以使本公约所规定的恐怖主义行为在任何情况下不得仅由于政治、思想、意识形态、人种、民族、宗教及其它相似性质的原因而被开脱罪责,并使其受到与其性质相符的处罚。同时,该公约第2条第2款规定,各方应将公约所规定的恐怖主义行为视为可相互引渡的犯罪行为。
  对此法律规定,笔者认为其意义和作用在于:
  1、公约对反恐合作原则和要求的规定,体现了各缔约国反对恐怖主义的诚意和坚决态度;同时,公约一经签署,就要求各缔约国履行公约所规定的义务,信守公约的规定,严格按照公约界定的恐怖主义的内涵处理恐怖主义案件,做到公约面前人人平等,不能由于民族、人种、宗教、意识形态等原因而作区别对待,更不能因民族、人种、宗教、意识形态等原因而为恐怖分子开脱罪责。只有各缔约国共同信守公约的规定,联合反恐才有成效,才能维护中亚及周边地区的和平与安全。
  2、为有效打击恐怖主义,公约要求缔约各方应采取必要措施,包括适当时制定国内法,使恐怖分子受到与其性质相符的处罚。这一规定有三层含义:
  其一,打击恐怖主义既要依赖刑事手段,也要采取其他必要措施,完善各项制度并通过各项制度的相互支持、配合,有效阻遏恐怖活动的各个环节,多管齐下。
  其二、运用刑法打击恐怖主义,要求各缔约国做到罪刑法定和罪刑相适应。缔约国国内法有规定并与公约规定的恐怖主义内涵相符时适用国内法,国内法没作明确规定的,要求制定与公约内容接轨的国内法。就我国而言,我国刑法虽然有专门法条规定恐怖活动犯罪,但仍显粗疏,如对恐怖主义的内涵就没有界定,以致司法实践难于区分恐怖主义与普通刑事犯罪,也就难以做到罪刑相适应。笔者认为,我国对履行《上海公约》的态度是积极的。公约一经签署,第九届全国人民代表大会常务委员会就立即批准了该公约。要更好地履行公约义务,使国内法与公约的规定相衔接,我国还应制定专门的反恐怖法

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