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【期刊名称】 《政治与法律》
论构建完整的公诉权
【副标题】 以国家利益、社会公共利益完整性为视角
【英文标题】 On the Construction of the Complete Right of Public Prosecution
【作者】 吴启才 杨勇 冯晓音【作者单位】 浙江职业警官学院 杭州市人民检察院
【分类】 检察院【中文关键词】 公诉权;国家利益;社会公共利益
【文章编码】 1005—9512(2008)04—0108—05【文献标识码】 A
【期刊年份】 2008年【期号】 4
【页码】 108
【摘要】

对国家利益和社会公共利益的保障是一个完整的系统,由民商法、经济法、行政法、刑法等部门法共同调整。—旦国家利益、社会公共利益受到其他利益主体的侵害,需要代表国家利益与社会公共利益的专门国家机关通过公诉手段救济。完整的公诉权应当包含刑事公诉权、民事公诉权和行政公诉权,在我国,检察机关是应然的国家利益和社会公共利益的代表人,由检察机关掌握刑事、民事、行政公诉权具有正当性。

【全文】法宝引证码CLI.A.1103303    
  公诉制度是权利救济、纠纷解决机制中必要、有效的组成部分。然而长期以来,公诉制度在我国成为刑事公诉的代名词,民事、行政公诉对国家利益、社会公共利益的救济功能被忽视。笔者认为,从国家利益、社会公共利益完整性出发,公诉权应当包含刑事公诉权、民事公诉权和行政公诉权。在我国,检察机关是应然的国家利益和社会公共利益的代表人,由检察机关掌握刑事、民事、行政公诉权具有正当性。
  一、国家利益和社会公共利益具有多元性,需由不同的部门法共同调整
  利益,一般说来就是某种需要或期望的满足,或者说就是主体对他所需要的任何对象的一种目的明确的态度。我国宪法根据利益的主体将利益分为国家利益、社会利益、集体利益和个人利益,这也是我国学者对利益体系的基本分类。从概念上分析,“国家利益”一词有两层含义:一是国际政治范畴中的国家利益,指的是一个民族国家的利益,与之相对的概念是集团利益、国际利益或世界利益:二是国内法意义上的国家利益,指的是政府利益或政府代表的全国性利益。[1]本文所涉及国家利益主要指国内法意义上的国家利益,包括国家政权的稳定与安全、国家财产所有权的利益等。
  社会利益也被称作社会公共利益,其基本含义是全社会全体成员的共同的、整体的利益。社会公共利益是一个独立的利益单元,既区别于社会成员个体的利益,也不是社会个体成员利益的简单叠加,同时也与国家利益相区别。有学者认为社会公共利益包括:(1)公共秩序的和平与安全;(2)经济秩序的健康、安全及效率化;(3)社会资源与机会的合理保存与利用;(4)社会弱者利益的保障;(5)公共道德的维护;(6)人类朝文明方向发展的条件等六方面。[2]
  我国学界普遍承认“政治国家——市民社会”的二元社会结构,认为法律和法律体系的形成与市民社会与政治国家的二元结构社会密切关联。因为“在私法、公法的思想社会关系后面,是个人利益与公共利益,因而是市民社会与政治国家的物质社会关系的恢宏背景”。[3]“市民社会与政治国家的矛盾发展,构成了法治运行的基础和界限”。[4]在认识法律如何调整利益关系的过程中,我们可以将市民社会与政治国家二元分立作为分析的起点。
  在市民社会与政治国家的二元社会结构中,国家利益和社会公共利益主要包含经济利益和行政利益两大组成部分,需要不同的部门法参与,共同完成对国家利益和社会公共利益的调整与保护。一方面,国家、社会作为独立的主体参与市民社会的经济活动而产生相应的主张和要求(主要表现为要求保护国家和公共财产、保护公共经济秩序等),即国家的经济利益、社会公共经济利益。这部分的利益主要由民商法和经济法进行调整。另一方面,国家和社会参与政治国家的公共行政活动,并产生相应的主张和愿望(主要表现为要求行政法治和政令统一),即国家的行政利益、社会公共行政利益。这部分利益主要由行政法进行调整。而当国家利益和社会公共利益所遭受的侵害严重到一定程度(即国家利益、社会公共利益受到犯罪行为的侵害),刑法便会介入对国家利益、社会公共利益的调整与保护。(见附图)
  附图(略)
  二、从保护国家利益和社会公共利益出发,公诉权应当介入民事、行政诉讼
  由于利益主体的多元,归属于不同主体的利益之间将不可避免地产生冲突和纠纷。正如博登海默所言:“相互矛盾的个人利益之间肯定会有冲突和碰撞。……社会所遇到的麻烦还不止是个人(或个人群体)利益之间的矛盾和冲突,还有可能发生一方为某个个人或个人群体利益与另一方是作为有组织的集体单位的社会利益之间的冲突。”[5]

来自北大法宝


  不同主体间的利益冲突需要通过一定的纠纷解决机制加以解决。诉讼以国家强制力作为保障,是纠纷解决机制的必要和有效组成部分,是权利救济最有效方式之一。公诉活动的发动,原因是国家利益和社会公益遭到了违法犯罪活动的侵害:公诉的目的就是救济受侵害的国家利益、社会公共利益,使之恢复常态。上文已经提到,对国家利益、社会公共利益的保障是一个完整的系统,受到民商法、经济法、行政法和刑法等部门法的调整。一旦国家利益、社会公共利益受到其他利益主体的侵害,需要代表国家利益和社会公共利益的专门的国家机关通过刑事公诉、行政公诉以及民事公诉方式维护。三种公诉方式调整不同的法律关系,在保护国家利益、社会公共利益的过程中相互补充。
  (一)刑法的谦抑性决定刑事公诉无法全面保护国家利益和社会公共利益
  在传统法律体系中,刑法是与国家利益、社会公共利益关系最为密切的法律部门。刑法直接针对犯罪行为,从形式上看,犯罪行为是针对具体的个人、集体或国家本身,表象上是个体利益之间的冲突,但实质上犯罪行为所侵犯的社会关系已经超出了个体利益的范畴,上升为具有公共利益性质的社会关系,是对社会秩序的蔑视和挑战。所以,刑法调整的社会关系是个体与国家、与社会的关系,是以国家利益、社会公共利益为本位的部门法。因此,刑法在中华法系中始终处于唯我独尊地位,我国法律体系的历史演进过程中一贯强调运用刑事公诉手段维护国家利益与社会秩序,重刑轻民的传统长期挥之不去。法学理论研究中,长期以来将公诉权作为刑事诉讼的专用名词而使用,一般将公诉权理解为刑事诉讼中的犯罪追诉之权。[6]“公诉权,是法定的专门机关代表国家主动追诉犯罪,请求审判机关对犯罪嫌疑人予以定罪并处以刑罚的一种诉讼权力”。[7]司法实践中,往往会首先考虑运用刑事公诉手段救济被侵害的国家利益、社会公益。殊不知,刑法的谦抑价值蕴含决定了刑事公诉手段无法全面保护国家利益和社会公益。
  日本刑法学家平野龙一指出:“即使刑法侵害或威胁了他人的生活利益,也不是必须直接动用刑罚。可能的话,采取其他社会控制手段才是最理想的。可以说只有在其他社会控制手段不充分时,或者其他社会控制手段(如私刑)过于强烈、有代之以刑罚的必要时,才可以动用刑法。这叫刑罚的补充性或谦抑性。”s我国学者认为,刑法的谦抑根本原因在于社会与个人、权力与权利之间对应关系的变化。“如一个社会的国家集权和观念发达到使个人独立存在的价值与利益变得无足轻重或基本丧失,国家代表了个人,侵犯私人权益就是侵犯国家利益、破坏社会秩序,那么,这个社会的全部法律必然表现为刑法和刑法化的法律”。[9]在现代法治社会,个体的权利和利益逐渐得到重视,调整平等主体之间权利义务关系的民法逐渐发达起来,“刑法的作用仅仅限于维持社会的必要生存条件”,[10]这是刑法紧缩、刑法谦抑性产生的根源。
  正是由于刑法的谦抑性原则,刑法只是在其它法律不足以保障国家利益和社会公益的情况下,起到补充保护作用,成为权利保障的最后一道法律防线。侵害国家利益、社会公共利益的行为只有当其社会危害性达到一定的严重程度才可能受刑法调整,才能由国家公诉机关运用刑事公诉手段进行救济。而根据罪刑法定的现代法治原则,法无明文规定不为罪,对于侵害国家利益和社会公益但尚不构成犯罪的违法行为,刑事公诉手段显然无能为力。
  (二)民事公诉是维护国家利益和社会公共利益的必要手段
  现代社会中,国家和社会同样能够成为民事法律关系的主体。“在所有现代法律秩序中,国家和任何其他法人一样,和以具有对物(in rem)权和对人(in personam)权,具有由‘私法’所规定的任何权利和义务。在有一个民法典时,该法典的规范同等地适用于私人与国家”。[11]在现代生产更加社会化、科技化、集约化的条件下,个体追求自身利益的最大化,往往会忽视他人利益的存在,忽视资源稀缺和社会总体利益有限的事实,其行为极其可能与国家利益、社会公共利益产生

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