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【期刊名称】 《山东法官培训学院学报(山东审判)》
保证保险的性质与法律适用
【作者】 吕曰东【作者单位】 山东法官培训学院
【分类】 保险法【期刊年份】 2010年
【期号】 2【页码】 98
【全文】法宝引证码CLI.A.1187533    
  
  在当前理论上和实务上都对保证保险莫衷一是、分歧颇多的情况下,新修订的《中华人民共和国保险法》(以下简称《保险法》)第95条把保证保险纳入保险公司的业务范围,并把其界定为财产保险业务之一。这种做法,无疑给实务出了难题:如何定义保证保险?保证保险合同是属于保险合同还是属于保证合同?是独立的主合同还是附属于主合同的从合同?保证保险合同应适用何种法律规范进行调整?等等。本文试图对保证保险进行剖析,并结合司法实践探讨保证保险在实务操作中的法律适用问题。
  一、保证保险的含义及其性质
  《保险法》引进了保证保险,但没有对保证保险进行定义,依据各界对其通常的理解认为,保证保险是指由作为保证人的保险人(保险公司)向权利人提供担保,如果由于债务人的作为或不作为不履行合同义务,致使债权人遭受经济损失,保险人向债权人按照约定履行债务或者承担责任的行为。
  但上述在操作层面上的定义并没有解决保证保险的性质问题,目前对保证保险法律性质的认识,主要有“保证一元说”、“保险一元说”和“二元说”之分。“保证一元说”认为保证保险的本质是一种担保;“保险一元说”认为其实质是保险而不是担保;“二元说”企图折中二者的观点,认为是以保险之形行保证之实,保证保险具有保证和保险两重法律关系的法律制度。但由于担保法并不是关于担保的一般法,保险法也不是关于一般保险的法。因此,两法之间并不产生特别法优先、一般法补充适用的问题。可见,问题根本是保证保险合同属于保险合同还是保证合同,我们可以从以下几点进行分析:
  (一)保证保险合同与传统保险合同及担保合同的对比
  1.合同的目的和作用
  传统保险的作用在于分散风险,风险分散的中间机构是保险公司这一中介,这是保险生命之所在,是根本要件。依据统计数据、大数定律和经营经验,险种所对应的风险是可以测算的(这正是某险种存在的原因)。相对于保险合同的投保人来说,这个风险及其发生的可能性是客观的和可测算的,这也是保险费多少的根本依据。投保人支付保险费转嫁风险—购买风险的对立面(平安),保险人(保险公司)获得收入承担风险—实质是把不特定少数投保人的损失再转嫁给所有投保人,并获得经营利润。这就是传统保险合同当事人发生合同关系的目的。不接我们电话 也不给拒接原因
  而保证保险针对的虽然也是一种可能的风险,但这种风险相对于债务人(地位相当于传统保险合同中的投保人)是非客观的,反而更多地取决于主观因素,相对于保险公司来说,是不可测算的。债务人的合同目的是为了创造与债权人签订合同条件,保险公司的目的是获得价金,债权人的目的是为了保证债权实现。可见,保证保险不具备传统保险的根本要件。
  在保证中,债务人的目的也是为了创造与债权人签订合同条件,而保证人之所以承担义务必然是应债务人的要求,其利益体现在保证人与债务人的其他关系中。所以,从合同目的上看,保证保险合同更接近于保证合同。
  2.合同的内容
  对价是合同的必要内容,在保证保险合同中,由于风险是非客观的、不可测算的,所以债务人所支付的价金不能称之为(也不是)保险费—它不是风险转移的价金。风险没有发生转移,仍属于债务人,因为如果保险公司承担了合同责任,其有权向债务人追偿—这根本区别于保险合同。美国担保协会认为债务人支付的对价实为保险公司提供财务支持与保证的服务费,或曰“担保手续费”。[1]所以,从合同主要内容上看,保证保险合同更接近于保证合同。
  上述两点说明保证保险合同本质上区别于保险合同,而属于保证合同。
  (二)认为保证保险是保险不是担保的几种错误认识
  1.关于主体
  有人认为,保证保险合同的一方当事人是经过保险监管机关批准享有保证保险经营权的商业保险公司,不同于保证合同中保证人为一般主体。笔者认为这是一种逻辑混乱的观点,保险公司并非不属于一般主体,非保险公司的一般主体不能经营保证保险业务,与保险公司经营保证业务并不矛盾。同时,这种观点无法解释专业保证公司的存在,也无法解释保险公司作为一般民事主体的法律行为,如签订买卖合同。
  2.关于合同的内容
  有人认为,保证保险合同是双务性的有偿合同,保证合同通常是单务无偿合同。这种观点,同样无法解释专业保证公司的存在,是片面孤立地看待保证人与债务人的关系,把保证人的行为归属为好人好事。事实上自19世纪后半叶,便出现了专门的担保公司,在商业基础上以收取费用为代价提供保证业务,保证由无偿走向有偿。20世纪60年代,出现了银行为国际性工程建筑项目提供独立担保业务,以实现债权人与保证人之间的利益平衡,保证人的权利也渐渐增多。
  3.关于合同的责任性质
  有人认为,保证保险中保险人的责任是一种定额责任,一经确定便独立存在,而保证责任是一种补充责任。虽说保险责任是定额责任,但保证合同中照样也明确保证人的责任范围,《

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