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【期刊名称】 《法学杂志》
制定侵权责任法应当着重解决的几个问题
【副标题】 对2002年12月23日《侵权责任法草案》的研究报告
【英文标题】 On Several Key Problems To Be Solved For Enacting Norms Of Liability For Tort
【作者】 杨立新【作者单位】 中国人民大学民商事法律科学研究中心
【分类】 侵权法【中文关键词】 民法典 侵权责任法 制定
【期刊年份】 2007年【期号】 3
【页码】 2
【摘要】

2002年12月23日全国人大常委会审议了民法典草案的侵权责任法编,其既有成功之处,也存在较多的问题。在正式启动侵权责任法制定的程序时,应当对这个草案进行修改完善。本文就侵权行为一般条款等十个主要问题提出了修改意见。

【全文】法宝引证码CLI.A.174486    
  2002年12月23日,第九届全国人大常委会第31次会议开始审议《中华人民共和国民法草案》,其中第八编就是“侵权责任法”(以下简称《侵权责任法(草案)》)。但是,总地说来,《侵权责任法(草案)》还是一个较为粗糙的立法草案,存在较多问题,需要进一步完善。
  一、应当规定侵权行为一般条款
  代表了世界最新侵权责任立法水平的埃塞俄比亚侵权行为法规定了能够概括全部侵权行为的侵权行为一般条款,即第2027条。这个侵权行为一般条款分为三种侵权行为的责任,分别规定了侵权行为的过错责任、无过错责任和替代责任。其内容是:“(1)任何人应对因过犯给他人造成的损害承担责任,而不论他为自己设定的责任如何。(2)在法律有规定的情形,一个人应对因其从事的活动或所占有的物给他人造成的损害承担责任。(3)如果某人根据法律应对第三人负责,他应对该第三人因过犯或依法律规定发生的责任负责。”这个条文就是它的侵权行为一般条款。其特点是:第一,这个一般条款居于整个侵权行为法的最突出位置,突出地表现出立法者的思想,即:这个一般条款的一般性是完全的、全面的,在整个侵权行为法中居于统治地位,所有的其他部分规定的条款都必须接受它的约束。第二,这个一般条款概括的是全部侵权行为,既不是一般侵权行为,也不是部分侵权行为。第三,这个一般条款所概括的侵权行为分为三种类型,即过错责任的侵权行为、无过错责任的侵权行为和替代责任的侵权行为,这三种侵权行为分别为该条的第一、第二和第三款所确认;同时,也为规定侵权行为法的该章的第一节、第二节和第四节规定这三种侵权行为的基本类型做好了铺垫。埃塞俄比亚侵权行为法在其侵权行为一般条款的统帅下,将侵权行为划分为三种基本类型,即过犯责任的侵权行为、过犯阙如的侵权行为以及为他人行为负责的侵权行为,并且进一步对具体的侵权行为分别做出详细规定,实现了侵权行为法立法一般化和类型化的结合。
  我们可以看出:第一,上述埃塞俄比亚侵权行为法的内容,明确地表达了立法者融合大陆法系侵权行为一般化立法模式与英美法系侵权行为类型化立法模式优势的立法意图。它规定侵权行为一般条款坚持的是大陆法系的传统,但是它继承大陆法系的传统而又不拘泥于传统,采用了创新的做法。第二,它关于侵权行为类型的规定完全采纳的是英美法系侵权行为法的传统做法,对侵权行为作出类型化的划分,并且在基本类型的下面再具体规定各种不同的具体侵权行为。第三,由于它的侵权行为一般条款概括的是全部侵权行为,因此,又给社会发展和新类型侵权行为的法律适用预留出了合理的空间,使法律具有了前瞻性,具有与时俱进的功能。因此,我们可以说,埃塞俄比亚侵权行为法大胆地进行大陆法系侵权行为法和英美法系侵权行为法的融合,在大陆法系的基础上,广泛地借鉴英美法系的传统,创造了新的立法模式,是成功的做法。
  因此,笔者建议,将《侵权责任法草案》第1条和第2条合并,把第2条作为第3款,构成完整的第1条。具体内容可作以下改动:
  “第1条:行为人违反法定义务、违反保护他人的法律或者违背善良风俗,由于过错侵害他人人身、财产的,应当承担侵权责任。
  依照法律规定,推定行为人有过错的,受害人不必证明行为人的过错;行为人能够证明自己没有过错的,不承担侵权责任。
  即使行为没有过错,但法律规定应当承担侵权责任的,行为人也应当承担侵权责任。”
  这样规定,就建立了一个能够概括全部侵权行为的侵权行为一般条款。
  二、对侵权责任归责原则采取三分法并确认不同基础的请求权的内容
  (一)应当确认三分法的侵权责任归责原则体系
  按照上述拟议的侵权行为一般条款的条文规定,恰好确认了侵权责任归责原则的体系是由三个归责原则构成的。因此,笔者认为,侵权责任的归责原则是由过错责任原则、过错推定原则和无过错责任原则构成的。这种意见与现在的《侵权责任法(草案)》第1条和第2条规定,或者按照我们提出的上述侵权行为一般条款的内容,都是一致的。
  (二)规定基于不同的归责原则基础产生的请求权的不同内容
  对于这个问题,在《民法通则》和《侵权责任法(草案)》中都没有作出明确的规定,但是这个问题确实是应当在侵权责任法中明确规定的。
  对此,《侵权责任法》可以采用两种方法规定:
  第一种方法,在侵权责任法中作出一个一般性的规定,即:“依照法律规定即使无过错也应当承担侵权责任的,其赔偿责任适用法律规定的损害赔偿范围;受害人能够证明侵权人有过错的,应当按照侵权责任法的一般规定确定赔偿责任。”
  第二种方法,即在产品侵权、高度危险作业、环境污染、动物致害以及机动车肇事责任的特别规定中,规定其受限制的赔偿范围。
  三、侵权责任法应当规定侵权责任构成的违法性要件
  (一)确认行为的违法性为侵权责任构成要件的理由
  笔者主张,行为的违法性是侵权责任构成的必备要件,其理由如下:
  1.违法行为是行为要素和违法性要素的结合
  违法行为的内部结构包括两个要素,一是行为,二是违法。违法和行为合而为一,成为侵权责任构成的客观要件之一,与损害事实和因果关系这两个客观要件一起。构成完整的侵权责任构成中客观要件的体系。
  侵权行为最基本的因素,是行为。但是在侵权责任构成上,仅仅有一个行为的要件还不够,还必须有一个客观的价值判断标准,这就是违法性的要件。按照德国法的规定,违反不可侵的法定义务,违反保护法律规定,悖于善良风俗,均构成违法。作为侵权责任构成客观要件的违法行为,其行为要素和违法要素的作用各不相同。行为者,确定侵权行为的外观表现形态;违法者,确定该行为在客观上与法律规范之间的关系。如果侵权责任中没有行为的要件,则无法说明侵权行为的客观表现形式;没有违法的要件,则无法确认侵权行为与法律之间的关系,因而使侵权责任无从认定。
  2.过错是侵权责任构成的主观要件,不能代替违法行为这一客观要件
  过错是行为人的主观心理状态,体现了行为人在主观上的应受非难性。但是,由于民法上对判断过错主要采取客观标准的原因,以及行为本身就具有行为人本身意志因素的原因,因而有的学者主张,以过错代替违法性这一客观要件,认为违法行为应包含于过错之中。

此人家庭地位极低


  我们认为,主观和客观,是哲学上的一对范畴,它们既相区别,又相联系,既是对立的,又是统一的。在理论上,将行为人的主观心态与客观行为严格区分开,并不是要割裂二者间的内在联系,而是要确立主观心态和客观行为这两个不同的标准,检验行为人在其实施的行为致人损害中,是否具备这样两个方面的要件。因而,主观过错和客观行为的违法性不仅是应当分开的,并且是能够分开作为两个不同的侵权责任构成要件的。主观过错的要件判断的是行为人在主观上是否存在非难性,而违法性则是判断行为人的行为是否与法律的规定相悖,体现的是对行为的客观谴责性。
  3.否认违法行为为侵权责任构成要件无法处理因果关系这一客观要件
  通说认为,侵权责任构成要件中的因果关系,是指违法行为与损害事实之间的因果关系,是这两个要件之间的引起与被引起的关系。如果否认违法行为为侵权责任构成要件,只能将因果关系表述为“我国的因果关系应为过错与损害之间的关系”。[1]这种表述的结果,把主观的思想或意志与客观的损害硬性联结在一起,如何能产生引起与被引起的因果联系呢?之所以产生这样的结论,就是因为在过错与损害之间缺少了行为这样一个客观要件作为中介,因为只有行为才能造成损害,过错不能直接造成损害。行为人由于过错的指导,去实施行为,该行为造成受害人的损害,行为与损害之间才具有因果关系。因此,否认违法行为为侵权责任构成要件,无法正确解决上述这些问题。
  4.近五十年的实践经验不应当随意背弃
  在我国侵权行为法的理论研究和实务操作中,对于侵权行为构成要件一直采用“违法行为、损害事实、因果关系和主观过错”的四要件说。这个意见是1958年中央政法干校民法教研室在我国第一部民法教科书《中华人民共和国民法基本问题》中,借鉴前苏联民法理论和我国司法实践确定下来的,一直被司法机关和统编法学教科书所采用,已经有将近50年的历史,证明是成熟的、具有中国特色的经验和规则。对此,不应当轻易背弃。
  (二)《侵权责任法》应当规定行为的违法性要件
  《侵权责任法(草案)》第5条规定了因果关系的要件,这是一个很好的做法。在一般的侵权行为法立法中,并不专门规定因果关系这个要件,而是专门规定违法性的要件。我们为什么对因果关系都能够专门规定,而对极为必要的违法性要件却不规定呢?
  因此,我们建议,在规定侵权行为一般条款的第1条中,增加“行为人违反法定义务、违反保护他人的法律、故意违背善良风俗”的内容,确定行为违法性的要件,并且采用上述三个标准作为实践判断违法性的标准。
  四、应当改变只规定特殊侵权行为的做法全面规定侵权行为类型
  《侵权责任法(草案)》第四章至第九章对部分具体侵权行为类型作出了具体规定。这是必要的。但是,只对部分侵权行为作出类型化的规定,没有对全部的侵权行为作出类型化的规定,存在一个侵权行为类型化不完整的问题。我们建议,侵权责任法应当对全部的侵权行为实行类型化。
  (一)全面实行侵权行为类型化的意义
  我们可以看到,大陆法系侵权行为法实行一般化的立法模式,具有极大的优势,这就是简化立法、缩短篇幅,内容高度浓缩、条文与时俱进,提供裁判准则、保障自由裁量。但是,这种立法方法也存在局限性,主要表现在以下三个方面:第一,侵权行为一般条款所概括的侵权行为并不完备,还需要有特殊侵权行为的特别规定作为补充;第二,一般化的侵权行为法缺少可操作性,需要完备的理论支持;第三,适用一般化立法的侵权行为法需要高素质的法官队伍,而我们现在还没有达到这样的要求。就像现在的侵权责任法草案一样,仅仅列出六章规定特殊侵权行为,只能够对机动车肇事责任、产品侵权责任、高度危险作业责任、环境污染责任、动物致害责任以及物件致害责任作出具体的规定,而对侵害债权、恶意诉讼等等其他的侵权行为类型则没有做出具体的规定,在司法实践中,就缺少可操作性。因此,在侵权责任法中,对侵权行为作出全面类型化的规定是极为必要的。
  (二)对全面的侵权行为类型化的建议
  1.侵权行为的基本类型
  按照归责原则作为基础来构建侵权行为类型化,是最好的方法。我国侵权责任归责原则体系是由三个归责原则构成的,这就是过错责任原则、过错推定原则和无过错责任原则,它们各自调整着不同的侵权行为。这三个归责原则所各自调整的侵权行为。就是三种不同的侵权行为基本类型,再加上适用不同的归责原则的事故责任侵权行为。因此,中国侵权行为的基本类型为四种。
  2.具体类型
  在侵权行为基本类型之下,再分为各种不同的侵权行为具体类型。我们把它分为23种具体类型:
  适用过错责任原则的侵权行为类型:包括:(1)故意或者过失侵害人身;(2)故意或者过失侵害人格及其利益;(3)妨害家庭关系;(4)侵害物权;(5)侵害债权;(6)侵害知识产权;(7)媒体侵权;(8)商业侵权;(9)恶意诉讼和恶意告发。
  适用过错推定责任的侵权行为类型:包括:(10)国家赔偿责任;(11)用人者责任;(12)法定代理人的侵权行为;(13)专家侵权行为;(14)违反安全保障义务的侵权行为;(15)物件致人损害的侵权行为。
  适用无过错责任原则的侵权行为类型,包括:(16)产品侵权行为;(17)危险活动和危险物的侵权行为;(18)环境污染的侵权行为;(19)动物致害的侵权行为。
  事故责任的侵权行为类型,分为:(20)道路交通事故侵权行为;(21)医疗事故侵权行为;(22)工伤事故侵权行为;(23)学生伤害事故侵权行为。
  五、对共同侵权行为及其连带责任规则应当作出明确规定
  (一)《侵权责任法(草案)》规定共同侵权行为及其责任存在的问题
  《侵权责任法(草案)》对共同侵权行为的规定,分别在第3条、第66条和第67条,这三个条文构成了全部的共同侵权行为的法律规定。其中第3条规定的是共同侵权行为的一般规则,第66规定的是教唆行为人的责任,第67条规定的是共同危险行为的责任。
  这些规定的优点是:第一,第3条基本上沿袭了《民法通则》第130条的规定,保持了法律的连续性。第二,规定的教唆行为人的责任,是很准确的,应当保持。第三,对共同危险行为的规定,比最高人民法院关于人身损害赔偿司法解释规定的共同危险行为规则,更为准确,是好的,应当保持。
  这些规定亦存在四个主要问题:第一,将共同侵权行为的一个完整的责任,分别规定在第一章和第十章,肢解了共同侵权行为规则体系,使其丧失了完整性,这是不应该的。第二,对于共同侵权行为的本质特征没有规定,究竟采用共同过错说作为共同侵权行为的本质特征,还是采用关连共同说作为共同侵权行为的本质特征,关系到法律确定连带责任的范围大小的问题,不做规定就无法统一司法实践。第三,只规定教唆行为人及其责任,不规定帮助行为人及其责任,使共同侵权行为人的类型不完整,存在遗漏的问题。第四,没有规定侵权连带责任的规则,对于受害人即赔偿权利人如何行使自己的权利,实现自己的权利,缺少具体的规则,而目前存在的最重要的问题,就是最高人民法院的司法解释规定了违反侵权连带责任的规则,无法进行纠正。
  (二)关于共同侵权行为类型的规定
  对于共同侵权行为也应当进行类型化的划分,这样会使共同侵权行为的判断和法律适用更有针对性和可操作性。
  笔者认为,对于共同侵权行为类型的划分,应当解决这样几个问题:第一,教唆者与帮助者不宜作为单独的一个共同侵权行为类型。共同侵权行为的行为主体,是共同加害人。共同加害人按其行为的特点,可以分为实行行为人、教唆行为人和帮助行为人。因而,教唆行为和帮助行为都是共同侵权行为人实行的行为,都是典型的共同侵权行为,不必再将其分为一种单独的共同侵权行为类型。第二,合伙致人损害不是一种具体的共同侵权行为,仅仅是某一种共同侵权行为中的不同表现,因此应当归并在客观的关连共同的共同侵权行为当中。第三,无过错联系的共同加害行为不是共同侵权行为,而是应当承担按份责任的侵权行为。据此,共同侵权行为可分为以下四种类型:
  1.有意思联络的共同侵权行为
  有意思联络的共同侵权行为就是典型的共同侵权行为,也就是数人基于主观上的关连共同而侵害他人造成损害的侵权行为。这种共同侵权行为的共同加害人包括实行行为人、教唆行为人和帮助行为人。按照通说,只有实行行为人的共同侵权行为,是简单的共同侵权行为;而包括教唆者和帮助者的共同侵权行为,是复杂的共同侵权行为。其中应当规定教唆行为人的责任和帮助行为人的责任。现在的《侵权责任法(草案)》对教唆行为人的责任已经作出了规定,内容也是好的,需要补充的是帮助行,为人及其责任的规定。实际上,在第66条一至三款条文中的“教唆”后边分别加上“帮助”二字,即“教唆、帮助他人实施侵权行为的人”、“教唆、帮助限制民事行为能力人实施侵权行为的人”、“教唆、帮助无民事行为能力人实施侵权行为的人”,就能够实现这个目的。
  2.客观关连共同的共同侵权行为
  对于客观关连共同的共同侵权行为,是指数人既没有共同故意又没有共同过失,实施的行为构成损害结果发生的共同原因,造成同一个损害结果的侵权行为。这里所谓的行为构成损害结果发生的共同原因,就指的是客观的关连共同。这种侵权行为虽然不具有典型的共同侵权行为的本质特征,但是最高人民法院的司法解释已经将它视为共同侵权行为,行为人之间承担连带责任。
  客观的关连共同,实际上就是指数个共同加害人之间具有共同的因果关系。在以客观标准界定共同侵权行为的主张中,主要的是三种不同的标准,一是共同行为,二是共同结果,三是共同因果关系。中小学减的负已经加到家长身上了
  3.共同危险行为
  共同危险行为就是二人或二人以上共同实施有侵害他人权利危险的行为,并且已造成损害结果,但不能判明其中谁是加害人。对此,下文还要专门设立一个题目进行讨论。
  4.团伙成员
  团伙组织的成员,实施侵权行为造成他人损害,如果没有团伙的集合行为则可以避免造成损害的危险发生,如果该集合行为可以归责于该团伙,则该团伙的成员应当承担连带责任的侵权行为。这也是一种特殊的共同侵权行为。对此,《荷兰民法典》第6.166条规定:“如果一个团伙成员不法造成损害,如果没有其集合行为则可以避免造成损害的危险之发生,如果该集合行为可以归责于这一团伙,则这些成员承担连带责任。”在当前,确认团伙成员为共同侵权行为,并且为团伙的侵权后果承担连带责任,具有更为重要的意义。例如,西班牙法院判决一个埃塔恐怖组织成员制造爆炸事件造成他人损害,但是警方未能抓获肇事者,受害人及其家属无法对加害人提起民事诉讼,对并未参与这次爆炸行为的埃塔恐怖组织另一个成员提出赔偿诉讼,法院判决原告胜诉。[2]对此,我们在司法实践中应当借鉴,以更好地保护受害人的利益,以及更好地对团伙不法行为进行控制。
  确定团伙成员连带责任,最关键之处就是确定团伙的集合行为。构成团体集合行为,该团伙的成员就要为之承担连带责任,反之,则不承担责任。团伙的集合行为,是指这些组织的集体行为或者惯常行为,不论其行为是整个团伙实施,还是团伙个人、数个人实施,不论其他成员是否知晓的行为。符合这个要求的,都可以认定为集合行为,该团伙的其他成员都有责任为该集合行为承担连带责任。对此,决不能适用人身损害赔偿司法解释第5条规定的连带责任规则,必须按照侵权连带责任的基本规则处理。
  (三)关于对共同危险行为及其责任的规定
  共同危险行为又称为准共同侵权行为,是《德国民法典》第一次规定的共同侵权行为。《侵权责任法草案》第67条规定的内容是:“二人以上同时实施同一种类的危险行为,其中一人或者数人的行为造成他人损害,行为人能够证明具体侵权人的,由、该侵权人承担侵权责任;行为不能证明具体侵权人的,行为人承担连带责任。”这一规定是比较准确的。
  笔者的意见是采纳现在的第67条的规定,原因是:在民事诉讼当中,证据证明的标准是法律真实,不是客观真实,如果共同危险行为人之一有足够的证据证明自己的行为和损害结果没有因果关系,使法官建立确信,也就是说法官能够形成心证,证明就完成了,就认定这样的事实。既然它是这样的证明标准,那么就可能所有参加实施共同危险行为的人都能证明自己的行为和损害结果没有因果关系,如果每一个人都能证明自己的行为和损害结果没有因果关系,按照这样的规则,每个人都可以免除责任。那么就会出现一个结果,就是损害是客观存在的,也确确实实是共同危险行为人中间的某一个人造成的,由于都证明了自己不是真正的加害人,受害人不就没有办法得到赔偿了吗?所以,才采用能够证明自己的行为和损害结果没有因果关系的不能免除责任,只有证明谁是真正的加害人的才可以免除责任的规则。[3]
  (四)应当规定明确的侵权连带责任规则
  《

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【注释】                                                                                                     
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