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【期刊名称】 《法学杂志》
我国制定《劳动合同法》不容忽视的若干问题
【英文标题】 On Several Unassailable Problems For Enacting China's“Labour Contract Law”
【作者】 刘瑛【作者单位】 北京联合大学生化学院
【分类】 劳动合同法【中文关键词】 劳动合同法 立法 问题
【期刊年份】 2007年【期号】 3
【页码】 41
【摘要】

劳动合同是市场经济体制下用人单位与劳动者进行双向选择、确定劳动关系、明确双方权利义务的协议,是保护双方当事人合法权益的基本依据。劳动合同法是实现劳动力资源市场配置、维护劳动关系和谐稳定的法律制度。

【全文】法宝引证码CLI.A.174495    
  一、我国急需制定《劳动合同法》
  我国的劳动合同立法,第一次突破是1986年国务院发布的《国营企业实行劳动合同制度暂行规定》。它第一次以劳动法规的形式对中国实行劳动合同制度这一世界通行的做法加以肯定。但该《暂行规定》的适用范围仅限于国营企业的新招职工。1986年之后,随着我国经济体制改革的不断深入,我国劳动合同立法出现了第二次突破,即1995年实施的《中华人民共和国劳动法》(以下简称《劳动法》)。《劳动法》规定了企业实行全员劳动合同制,使用人单位和劳动者双方真正成为劳动关系的主体。尽管如此,我国的劳动合同立法仍然需要突破,即制定《劳动合同法》。大量劳动争议案件的发生,一个不容忽视的原因是现行劳动法律和相关政策法规中关于劳动合同的规定尚难以应对经济改革及劳动关系变革中显现的错综复杂的劳动争议案件,具体表现为以下几方面:
  第一,《劳动法》关于劳动合同的条文过于简单,一共只有17条。用区区17个条文调整纷繁复杂的劳动合同关系是远远不够的。《劳动法》对劳动合同的订立、效力、合同条款、合同期限、合同的变更、终止和解除,以及合同的责任等都作了规定,但多属于原则性的规定,在具体的适用上,许多问题难有明确的法律依据。我国《劳动法》是1994年7月颁布的,许多条款已明显不适应市场经济和入世后劳动关系的有效调整,目前虽废止了一些不适应的法律、法规,但没有能够及时制定新的法律、法规,形成了法律“真空”,使得处理劳动争议时,增加了对争议内容界定的难度。实行劳动合同制度的现实需要更完备的法律保障。于是,劳动市场的各种纠纷催生了各地方自己的劳动合同法规。上海在全国率先出台了劳动合同条例,此后,北京、江苏、浙江、广东等许多省市都相继出台了劳动合同地方法规。各省市劳动合同地方法规的实施,对于规范辖区内的劳动关系、减少劳动纠纷,的确起到了明显的作用,但这种在《劳动法》基准法下“各地自治”的状态带来了许多问题。鉴于我国经济活动已经打破地域限制,用人单位跨地域经营和用工、劳动力跨地域流动越来越普遍,这一现象无论如何不能继续下去,否则将意味着在我国劳动争议处理制度还要引入冲突法的原则,那种复杂的制度将更加不利于处于劣势的普通劳动者,并且也同样给用人单位带来法律风险,不制定全国统一的《劳动合同法》不能从根本上解决这些问题。
  第二,我国劳动合同制度已有的规章、政策效力有限。由于《劳动法》原则性强,很多方面缺少具体操作规定,之后中央政府部门为了调整劳动关系现实中的诸多问题,先后发布了不少部门规章和相关政策。然而,这些部门规章和政策的效力主要限于劳动行政部门内部的业务范围。例如,《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》和《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》虽然在劳动关系的调整过程中起着重要的作用,但在劳动争议的处理程序之一——人民法院的诉讼程序中,仅仅是“参考”,不能像法律那样作为“依据”。因此,应当对这些政策文件中关于共性问题的规定进行必要的梳理。肯定那些被实践证明行得通的规范,对有些规定进行必要的修改,增加一些应当规范的内容,将其上升为法律。
  二、我国《劳动法》所规定的劳动合同制度存在若干不完善之处。
  (一)在劳动合同订立制度上的不足我能说我还比较喜欢洗碗吗
  1.没有规定与劳动者签订劳动合同是用人单位的基本义务。
  我国《劳动法》16条规定:“建立劳动关系应当订立劳动合同。”但没有明确规定订立劳动合同义务是在用人单位一方,还是在用人单位和劳动者双方;也没有规定对事实劳动关系如何处理。为了弥补法律在这方面的欠缺,劳动部于1996年颁布了相关规章,规定有固定期限的劳动合同期满后,因用人单位方面的原因,未办理终止或续订手续而形成事实上的劳动合同关系的,视为续订劳动合同,用人单位应及时与劳动者协商合同期限,办理续订手续。由此给劳动者造成损失的,该用人单位应当依法承担赔偿责任。此规定虽对签订合同的义务在认识上有一定进步,但仅要求用人单位对劳动合同期满后形成的事实劳动关系承担责任。对于应如何处理从未有过劳动合同的事实劳动关系,则没有涉及。这个规定毕竟是部门规章,在法律体系级别比较低,执行起来效力会受影响。
  2.缺乏操作性强的劳动合同签订程序方面的规定。
  第一,对于劳动者进入用人单位工作后,用人单位应在什么时间内和劳动者签订劳动合同,法律上没有明确的要求,用人单位没有和劳动者签订合同的紧迫感。第二,没有建立起劳动合同的登记申报制度。无登记、申报制度,劳动行政部门对用人单位的用工情况不了解,将无法对劳动合同制度执行情况进行监督、检查。
  3.目前的劳动合同制度对故意拖延,不和劳动者签订劳动合同的用人单位的强制力不足。
  我国《劳动法》98条规定,用人单位“故意拖延不订立劳动合同的,由劳动行政部门责令改正;对劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。”如果用人单位经“责令”而没“改正”,只能由劳动者个人向用人单位要求赔偿损失。“1995年劳动部《关于违反<劳动法>有关劳动合同规定的赔偿办法》”第2条规定:“用人单位故意拖延不订立劳动合同,即招用后故意不按规定订立劳动合同以及劳动合同到期后故意不及时续订劳动合同的,用人单位承担赔偿责任”。这两个规定的不足之处在于:一是没有规定用人单位应在什么时间内和劳动者签订合同,在实践中难以认定用人单位“拖延”;二是对于赔偿的范围没有规定。例如,形成事实劳动关系后,劳动者如被随意解除劳动关系,其损失的范围在实践中将难以确定。在这样的规定下,如果劳动者寻求法律救济,难以获得赔偿,以保障自己的合法权益。
  (二)劳动合同短期化现象严重,无固定期限的劳动合同范围过窄
  劳动合同短期化的原因,主要是部分企业想尽可能降低解雇成本,避免因解雇劳动合同需要支付经济补偿金。劳动合同短期化常见的有以下情形:一是长期使用劳动者,但反复签订短期劳动合同,一般在三年以下,有的甚至一年内签订四次;二是对一些老职工,不按照法律规定签订无固定期限劳动合同,使中年劳动者面临失业风险;三是把劳动者的无固定期限劳动合同改签为短期合同,这在改制、转制企业中比较常见。
  我国《劳动法》20条规定了强制用人单位与劳动者订立无固定期限劳动合同的情形:劳动者在同一用人单位连续工作满10年以上,当事人双方同意续延劳动合同的,如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同,应当订立无固定期限的劳动合同。这条规定的本意是为了保护劳动者的权益,但现实中恰恰事与愿违,用人单位为了逃避无固定期限劳动合同的负担,往往在第10年前提出解除劳动合同,劳动者不仅没有受到法律的保护,反而成了“黑色九年”的牺牲品。这无法满足使劳动关系稳定的需要,后果就是:现实生活中,大量的劳动合同均为有固定期限劳动合同,在目前我国农村剩余劳动力大量存在,城市职工下岗已成为严重的社会问题的情况下,一般劳动者根本无力量和用人单位讨价还价。绝大多数情况下,劳动合同期限由用人单位单方面确定。各用人单位的劳动合同的期限多在一年至三年之间。由于无固定劳动合同的范围窄,劳动合同的期限由用人单位单方面确定,在实践中造成了以下问题:(1)用人单位会依此对劳动者施加压力,使劳动者不敢主张法律赋予的权利,难以享受到有关劳动法律、法规在劳动保护、工时、工资方面赋予劳动者的权利;(2)劳动者流动过频,没有职业的稳定感,无终身为企业服务的长远打算,对企业的发展不利,对经济的发展不利,对社会稳定不利。
  (三)关于竞业禁止规定的缺位
  竞业禁止是指为避免用人单位的商业秘密被侵犯,劳动者依法定或约定,在劳动关系存续期间或劳动关系结束后的一定时期内,不得到生产同类产品或经营同类业务且具有竞争关系的其他用人单位兼职或任职,也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务。商业秘密是企业重要的无形资产,它对企业在市场竞争中的生存和发展有着重要影响。为了防止商业秘密随着企业人员的流动而泄露,企业往往求助于竞业禁止来保守商业秘密,维持竞争优势。
  我国《劳动法》对竞业禁止未做任何规定。只是某些部门规章如劳动部《关于企业职工流动若干问题的通知》及国家科学技术委员会《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》中对竞业禁止作了简单、原则的规定,实践中有关竞业禁止的劳动争议大量存在。主要出现的问题有:(1)限制范围。由于竞业禁止协议是对劳动者劳动权的一种限制,而劳动权又与公民的生存权紧密相连,因而,对竞业禁止协议的签订应予以控制,这就意味着,竞业禁止协议只能与一些比较特殊的劳动者签订。然而对这些劳动者具体范围的确定,尚有不同的认识。目前存在用人单位不论劳动者从事岗位、文化程度及其是否接触到企业商业秘密,一律签订竞业禁止协议的现象。这种做法使得企业对其利益不造成威胁和损害的人员给予了竞业禁止补偿,而且造成不必要的社会人才浪费,对劳动者来说也是不公平的。(2)对于竞业禁止的时间限制。常常因为限制时间过长而导致劳动者再就业困难而引发劳动争议。(3)竞业禁止补偿金的主要争议在于补偿金金额的多少和支付形式。我国急需制定法律明确竞业禁止的限制范围、限制时间、竞业禁止的补偿金,以预防相关劳动争议的发生。
  (四)关于违约责任,缺少对违约金的具体规定
  我国《劳动法》关于违约责任的规定中未对违约金作出具体规定,但在劳动合同的实践中,违约金作为承担违约责任的方式被普遍适用。原劳动部《关于企业职工流动若干问题的通知》(劳部发(1996)355号,以下简称

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