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【期刊名称】 《法学杂志》
对“体育基本法”的反思
【副标题】 再论“体育事业促进法”【英文标题】 Reflection of Basic Law on Sports
【英文副标题】 on the Law on Promotion of Sports Career
【作者】 田思源【作者单位】 清华大学法学院
【分类】 文教卫生管理法
【中文关键词】 体育法;体育法修改;体育基本法;体育促进法;体育事业促进法
【英文关键词】 Sports Law modification on Sports Law Basic Law on Sports Law on Promotion of Sports Law on Promotion of Sports Career
【期刊年份】 2013年【期号】 3
【页码】 67
【摘要】

《体育法》不应是“体育基本法”。《体育法》制定时的历史局限性,决定了其作为“体育基本法”只能是对体育行政管理功能的强化;以“体育基本法”为核心建构体育法治在立法技术上存在障碍,体育法治建设的实践也并没有体现出“体育基本法”的统领地位;在以保障和实现公民体育权利为核心的《体育法》修改中,重塑《体育法》的“基本法”地位条件并不具备,并使《体育法》修改面临困难。解决上述问题的途径是提倡“体育促进法”的理念,在《体育法》修改中体现从“体育基本法”向“体育促进法”的转型。

【英文摘要】

Sports Law should not be Basic Law on Sports. Sports Law has historical limitations when being enacted, which decided that it can only enhance functions on sports' administration when it acted as Basic Law on Sports; It comes to obstacles in legislative technology when constructing sports rules of law with core of Basic Law; meanwhile, practice of construction on sports rules of law doesn' t reflect the commanding position of Basic law; In modification of “Sports Law”whose core is protection and realization of civil rights on sports, it is not the right time to reshape‘sports law’as status of‘Basic law’and faces the difficulty in modifying‘sports law’. The way to solve the problem above is to promote the ideal of ‘Law on Promotion of Sports’and fulfill the transition from ‘Basic Law’to ‘Promote Law’in the modification on Sports Law.

【全文】法宝引证码CLI.A.1226473    
  一、《中华人民共和国体育法》是什么意义上的“基本法”
  (一)宪法意义上的“基本法律”
  在我国,法律是由最高国家权力机关制定的。五四宪法规定全国人大享有制定法律的国家立法权。1955年将国家立法权扩展至全国人大常委会,但全国人大常委会的国家立法权不同于全国人大,其所制定的法律规范称之为“法令”,效力低于“法律”。八二宪法取消了“法令”的立法层级及其称谓,全国人大常委会制定的法律规范和全国人大一样,统称之为“法律”。但八二宪法同时规定,全国人大制定“基本法律”,全国人大常委会制定“基本法律”以外的“其他法律”(学理上称之为“普通法律”或“一般法律”),《立法法》对此也予以确认。
  有学者认为《中华人和共和国体育法》(以下简称《体育法》)是“体育基本法”,显然并不是在宪法意义上将《体育法》认定为“基本法律”,《体育法》是全国人大常委会制定的,是“基本法律”以外的“其他法律”,属于“普通法律”或“一般法律”。
  (二)法律意义上的《基本法》
  我国法律上可以称之为《基本法》的有两部法律,即《中华人民共和国香港特别行政区基本法》和《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》。两个《基本法》是以《宪法》第31条“国家在必要时得设立特别行政区。在特别行政区内实行的制度按照具体情况由全国人民代表大会以法律规定”为依据,按照“一个国家,两种制度”的方针,规定香港、澳门特别行政区所实行的制度,保障国家对香港、澳门基本方针政策实施的授权立法。《体育法》是“体育基本法”也并非是指这种法律意义上的《基本法》。
  (三)广义体育法意义上的“体育基本法”
  《体育法》是1995年通过并实施的。之前的体育立法可谓是一有、二无、三少、四多。“一有”是有宪法依据;[1]“二无”是没有体育法律;“三少”是国务院的行政法规少;“四多”是国家体育主管部门的行政规章多。《体育法》的制定填补了体育立法中没有法律的空白,《体育法》历史地成为了体育法领域和体育法律体系中的“基本法”。对此时任国家体委主任的伍绍祖同志认为《体育法》是新中国成立以来的第一部体育部门的基本法,并进一步提出,力争在20世纪末21世纪初,初步建立起一个符合我国宪法原则、以《体育法》为龙头、以行政法规为骨干、以部门规章制度和地方性法规为基础的体育法规体系。[2]由此,《体育法》成为了广义体育法意义上的“体育基本法”。
  二、“理想化”的体育法体系的建构:以“体育基本法”为核心
  以作为“体育基本法”的《体育法》为核心建构体育法体系,是一直以来体育法学者和体育主管部门在体育立法和体育法治建设方面的基本思路。“《体育法》作为体育基本法,在专门体育立法中具有最高的法律地位和效力等级,整个体育法规体系的建立必须以《体育法》为依据、为核心,不得与其相抵触、相违背。《体育法》中的体育法治精神和各项原则规定与授权规定,将具体体现为一系列与之配套的低位阶法规。所以,今后建立的我国体育法规体系,应是一个《体育法》的配套立法体系。”[3]这样的一个以“体育基本法”为核心,其他立法为配套的我国体育法体系的建构模式和立法思路,在当时无疑是一个理想的选择。然而,我国体育法治建设的理论和实践告诉我们,这种立法思路只是一个“理想化”的理想。
  (一)《体育法》的先天不足难负“核心”之重
  《体育法》是在当时我国体育事业发展中面临的诸多困难和问题,急待通过体育立法加以解决的背景下制定的。在《体育法》制定过程中,“体育改革”问题提上日程。1993年5月24日,国家体委发布了《关于深化体育改革的意见》提出了体育改革的十项目标和要求。但由于“体育改革”刚刚起步,《体育法》既要解决我国体育事业发展中的困难和问题,又要体现改革要求,而改革又没有成熟的经验,所以,可以说《体育法》是以原则性立法为指导,在不失规则性的前提下,尽可能使《体育法》的规定拥有较大的空间,或者是为了尽快出台《体育法》而有意放大了《体育法》的弹性。[4]《体育法》既没有预见性又没有可操作性的先天不足,使其在体育的市场化、职业化、产业化、社会化等层出不穷的新的问题面前无能为力。体育管理体制转轨困难重重,体育事业改革举步维艰,竞技体育独木成林,以《体育法》为“基本法”的配套立法难以跟进,体育法治建设步履蹒跚。《体育法》难负“核心”之重。
  (二)《体育法》在配套立法中的“基本法”作用并不明显下跌你应该笑还是哭
  1.体育立法和体育法体系建设不尽如人意
  《体育法》颁布实施后,我们立即着手体育法体系的建构工作。1996年国家体委召开了第一次全国体育法制工作会议,首次公开提出我国体育法制工作目标问题。1997年国家体委做出了《关于加强体育法制建设的决定》,争取在2010年前后,使体育工作全面纳入规范化、法制化的轨道的我国体育法制建设目标。然而,纵观我国的体育立法和体育法体系现状,法律仍仅为《体育法》一部,与其配套的行政法规寥寥可数,一些诸如体育仲裁等重要立法尚未出台,立法层级偏低,《体育法》制定当时的“三少、四多”现象并未改变,“体育基本法”在建构体育法体系中的理想作用并没有发挥出来。
  2.体育配套立法鲜有以“基本法”为制定依据的
  以《体育法》为“基本法”、为“核心”的体育配套立法,理应以《体育法》为其制定依据,但事实并非如此,参见表1。
  表1《体育法》及其“配套”行政法规一览表(通过时间先后为序):

┌───────────────┬──────┬──────┬────────┐
│法律、行政法规名称      │制定机关  │通过时间  │制定依据    │
├───────────────┼──────┼──────┼────────┤
│《中华人民共和国体育法》   │全国人大常委│1995年   │《宪法》    │
│               │会     │      │        │
├───────────────┼──────┼──────┼────────┤
│《奥林匹克标志保护条例》   │国务院   │2002年   │无       │
├───────────────┼──────┼──────┼────────┤
│《公共文化体育设施条例》   │国务院   │2003年   │无       │
├───────────────┼──────┼──────┼────────┤
│《反兴奋剂条例》       │国务院   │2003年   │体育法和其他有关│
│               │      │      │法律      │
├───────────────┼──────┼──────┼────────┤
│《北京奥运会及其筹备期间外国记│国务院   │2006年(已失 │无       │
│者在华采访规定》       │      │效)     │        │
├───────────────┼──────┼──────┼────────┤
│《彩票管理条例》       │国务院   │2009年   │无       │
├───────────────┼──────┼──────┼────────┤
│《全民健身条例》       │国务院   │2009年   │无       │
└───────────────┴──────┴──────┴────────┘

  从表1我们可以看到《体育法》配套立法的几个特点:一是配套立法速度慢。《体育法》颁布实施后的第七个年头才产生了第一个配套立法——《奥林匹克标志保护条例》。二是配套立法数量少。其中的《北京奥运会及其筹备期间外国记者在华采访规定》是一个临时性的行政法规,2007年1月1日开始施行,北京奥运会结束后2008年10月17日自行废止;《彩票管理条例》不是专门的体育立法(虽然体育彩票要依其管理规定)。所以,《体育法》颁布实施17年的配套立法,严格意义上说只有《奥林匹克标志保护条例》、《公共文化体育设施条例》、《反兴奋剂条例》和《全民健身条例》4部行政法规,也是借助了举办北京奥运会的推动力量。三是配套立法鲜有明确规定其立法是以《体育法》为制定依据的。就配套立法的制定依据而言,仅有《反兴奋剂条例》明示了以《体育法》为其制定依据,其他几部行政法规则没有法律上的制定依据的规定。而即便是《反兴奋剂条例》,其制定依据也不仅限于《体育法》,还包括了“其他有关法律”。
  显然,我国《体育法》的定位和内容上的缺失,使其他体育立法难以直接规定以《体育法》为其制定依据,难以实现以“体育基本法”为核心的体育法体系建构的预期目标。
  (三)立法技术角度的分析
  1.《体育法》能否统领体育立法
  在我国,还没有一个领域是通过一部全国人大常委会的立法来统领整个领域的法体系建构的。因为即便是在同一领域,其社会关系也呈现出多面性、复杂性的特点,难以用一部所谓的“基本法”予以涵盖。法律部门和法律学科的划分是基于调整社会关系的对象的特定性以及在调整对象交叉时的调整方法的特殊性,体育法之所以能够成为一门独立的法律学科,成为法律体系中的一个部门法,即在于它所具有的特定的调整对象——体育关系。体育关系是一个非常广泛而复杂的社会关系,有不同的关系主体、不同的权利义务内容、不同的关系侧面和分类,《体育法》并不能调整所有的体育关系,解决所有的体育关系中的问题。所以《体育法》并非体育法,《体育法》是狭义的体育法,是体育法的一部分。
  当然,《体育法》是体育法中最重要的一部分,它调整着最基本的体育关系。但问题在于,是否其他的体育立法都要以《体育法》为立法依据呢?《体育法》是全国人大常委会制定的法律,体育行政法规当然不能与其相抵触,而在是否作为立法依据问题上,前述的立法实践已经给出了答案。更进一步而言,在《体育法》之外,全国人大常委会是否还可以以《体育法》为依据制定其他的体育法律呢?如果可以,同一立法主体制定的法律怎么可能出现A法依据B法而制定的情形呢?如果不可以,是否意味着体育法就只有《体育法》这一部法呢?
  强调《体育法》的“基本法”地位的观点,是为了建构统一、协调、完备的体育法体系,而并非排斥其他体育法律的制定,如建议制定《社会体育管理法》(或《全民健身保障法》)、《学校体育法》、《体育设施法》等。[5]虽然我国《立法法》并没有规定同一立法主体的同一位阶立法相互之间的制定依据问题,但立法要遵循和依据上位法则是《宪法》和《立法法》的明确要求,也是立法的基本原则之一,依据宪法和上位法而不能依据同主体的同位阶立法,在立法实践中也得到了验证。
  因而笔者认为,在立法技术上《体育法》也难以统领体育立法,《体育法》成为“体育基本法”,其他体育立法都要以其为核心、为依据,这在立法技术上是存在障碍的。当然,如果《体育法》是全国人大的立法那就另当别论了,在其之下全国人大常委会制定其他的体育法律就也就顺理成章了。
  2.其他领域立法模式的借鉴
  如前所述,我国还没有一个领域像体育法这样以一个全国人大常委会制定的法律作为“基本法”来建构其法律体系的。也许有人会说,这是因为体育立法中《体育法》出台的比较早,又规定了基本的体育制度,所以之后的其他立法就应该以其为依据。这种说法有一定道理,但体育立法的这种立法模式并不是唯一的。如2005年颁布的《治安管理处罚法》并没有规定以1996年颁布的《行政处罚法》为其制定依据,虽然治安管理处罚是行政处罚的一种。再如我国的农业立法中有《农业技术推广法》(1993年)、《农业法》(1993年,2002年修订)、《种子法》(2000年,2004年修订)、《农村土地承包法》(2002年)和《农业机械化促进法》(2004年)等5部法律,都是全国人大常委会的立法,其中只有《农村土地承包法》规定了依宪法制定,而其他4部法律没有规定制定依据。如果按照体育立法的思路,这其中的《农业法》理所当然地应当成为农业“基本法”,其他农业立法都应以此为立法依据,是其下位法。如此,上述的其他农业立法也就只能是行政法规了。特别需要指出的是,《农业技术推广法》和《农业法》都是八届全国人大常委会二次会议于1993年7月2日通过的,显然并没有时间先后顺序的考虑和影响。
  为了进一步说明问题,这里我们选取与体育相关的教育和科技领域的立法,分析其立法模式,以供体育立法参考。
  表2教育法律一览表(通过时间先后为序):

┌─────────────┬─────┬──────┬──────────┐
│法律名称         │制定机关 │通过时间  │制定依据      │
├─────────────┼─────┼──────┼──────────┤
│《中华人民共和国学位条例》│全国人大常│1980年、2004│无         │
│             │委会   │年修订   │          │
├─────────────┼─────┼──────┼──────────┤
│《中华人民共和国义务教育法│全国人大 │1986年、2006│宪法和我国实际情况 │
│》            │     │年修订   │          │
├─────────────┼─────┼──────┼──────────┤
│《中华人民共和国教师法》 │全国人大常│1993年   │无         │
│             │委会   │      │          │
├─────────────┼─────┼──────┼──────────┤
│《中华人民共和国教育法》 │全国人大 │1995年   │宪法        │
├─────────────┼─────┼──────┼──────


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