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【期刊名称】 《法学杂志》
浅论刑罚个别化
【英文标题】 Discussion on Individualization of Penalty
【作者】 杨琳赵明一
【作者单位】 北京市昌平区人民检察院北京市昌平区人民检察院
【分类】 刑法总则
【中文关键词】 刑罚个别化;人身危险性;个别公正;个别预防;冲突与协调
【英文关键词】 individualization of penalty dangerousness individual justice individual prevention conflict and coordination
【期刊年份】 2013年【期号】 4
【页码】 115
【摘要】

刑罚个别化是基于个别公正和个别预防的理论形成的一项刑法原则,主要调整"刑罚"和"犯罪人"两大实体范畴关系。其核心要素是犯罪人的人身危险性,包括主客观两方面的再犯可能性,可以通过量化考察人身危险性为法官量刑提供依据。但是,刑罚个别化在使用过程中存在与罪刑法定原则和罪刑相适应原则的冲突,通过彼此的协调融合,绝对的罪刑法定发展为相对的罪刑法定,同时,在罪刑相适应的基础上则需辅以人身危险性进行调整修正。

【英文摘要】

The penalty is based on a principle of criminal law theory of the formation of the individual justice and individual prevention individualized major adjustment " penalty" and " crime" the relationship between the two entities areas. Dangerousness of the core elements of the crime people, including the likelihood of recidivism in both subjective and objective, can provide the basis for judges sentencing by quantitative visits Dangerousness. Individualization of Penalty in the process of using adapted the principles of conflict with the principle of legality and crime and punishment, by mutual coordination fusion, statutory the absolute of legality Development relative Crime and Punishment, of suiting punishment on the basis of need, supplemented The Dangerousness adjust correction.

【全文】法宝引证码CLI.A.1226497    
  案例一:某甲,婚后染上赌博恶习,输掉存款后竟至变卖家产,遭到其妻阻止,冲突中某甲用绳索捆绑其妻至窒息性死亡。后检察院提起公诉,法院以故意杀人罪判处某甲死刑立即执行。
  案例二:某乙,高中毕业后待业在家,经常纠集他人偷盗斗殴,恃强凌弱,强拿硬要,危害邻里,某乙母亲也经常无故遭受其殴打。某次某乙酒后对其母亲拳脚相加,其母不堪忍受,趁某乙昏睡之时用农药将其毒死。后检察院提起公诉,法院以故意杀人罪判处某乙母亲三年有期徒刑。
  同样是故意杀人罪,同样是剥夺了他人的生命权,为什么某甲和某乙母亲受到的刑罚处罚差别如此之大?法院做出迥异判决的依据是什么?法院的判决是否违背罪刑法定、罪刑相适应等刑法原则的要求?这就涉及刑罚个别化。
  一、刑罚个别化概述
  (一)刑罚个别化的产生及发展
  追溯刑罚个别化原则的产生,要从欧洲中世纪说起。当时,封建刑罚极其专断、恣意和残酷。裁判官随意出入人罪,自由斟酌决定刑罚,同样的罪行可能由于行为人、被害人身份的不同而导致刑罚适用的极大差别。常见的刑罚主要有死刑(肢解、火焚、活埋等)、体刑(鞭笞等)、羞辱刑(剥夺名誉等)、徒刑(有期和无期)和流放等,谓之为“威吓时代”,[1]严重地阻碍了资本主义的发展。
  针对封建刑罚的擅断与残酷,资产阶级启蒙学者给予了猛烈的抨击。以贝卡里亚、边沁、费尔巴哈、康德等为代表的刑事古典学派以犯罪人意志自由理论为基础提出了罪刑法定和罪刑均衡的刑法体系。他们崇尚理性、自由和法治,主张“只有法律才能为犯罪规定刑罚,只有代表根据社会契约而联合起来的整个社会的立法者才拥有这一权威”,[2]主张“立法者需要建立一个精确的、普遍的、由最强到最弱的犯罪和刑罚相对应的阶梯”。[3]这些趋于理性的观点有利于保护公民的人身权利,有利于促进资本主义生产方式的发展,契合了意识形态中处于发展高潮中的理性主义,得到了立法者的认同和采纳。然而,刑事古典学派认为意志是绝对自由的,客观行为是认定犯罪和承担刑事责任的全部依据,忽视了犯罪人的个人情况和犯罪中的特殊情节,虽然注重了一般公正,却忽略了个别公正。随着十九世纪中叶西方社会经济转型,刑事古典学派的主张在日益增加的财产和暴力犯罪面前显得无能为力。
  在对刑事古典学派的理论主张进行批判的基础上,刑事近代学派以刑罚适用的目的在于个别预防即预防犯罪人重新犯罪为出发点,提出了刑罚个别化的主张。如龙勃罗梭认为,针对不同的犯罪人要采取不同的刑事政策,如同医生会根据病人的特殊病因而开出相匹配的禁食配方和治疗处方一样。他的弟子菲利认为,决定犯罪的原因在于人类学因素,而且自然因素和社会因素也起到了作用,所以刑罚的适用应在充分考虑各方面因素的基础上而不同。自然犯的提出者加罗法洛更是直接明了地主张刑罚应当与犯罪人的人身危险性相一致。李斯特提出了“应受惩罚的不是行为而是行为人”,概括了刑事近代学派的基本理论主张。总的来说,刑事近代学派以人身危险性为要件,阐述了刑罚个别化的思想。但是,刑事近代学派的观点过于强调人身危险性而忽视犯罪所造成的现实危害,忽视社会对犯罪行为的评价,容易导致重罪轻判、轻罪重判、同罪异罚和法官的主观臆断。[4]
  现代各国司法实践中的刑罚个别化,更多地是刑事近代学派和刑事古典学派观点的折衷。新古典学派和新社会防卫运动学者都在一定程度上承认了对方的主张,即不但关注犯罪人的人身危险性,而且要正确评价犯罪行为给社会造成的危害性的大小。刑罚个别化的机制由人身危险性单纬度决定刑罚轻重变为由人身危险性和社会危害性双纬度决定刑罚。既注重刑罚的预防,也注重刑罚的报应。
  从历史来看,刑罚个别化是否定刑事古典学派的罪刑法定原则而产生的,但理论界对刑罚个别化的认识和定位却不尽相同。有学者认为:刑罚个别化,即是指法官在适用刑罚时,要充分考虑犯罪人的人身危险性,根据犯罪人人身危险性的大小适用轻重不同的刑罚。[5]但笔者更认同如下概念:刑罚个别化原则是指审判机关在量刑时,应当根据犯罪人所犯罪行的社会危害程度和犯罪人的人身危险性大小,在相应的法定刑范围内,或以法定刑为基础,判处适当的刑罚或刑期(也包括因刑事责任轻微而免除刑罚处罚的情况)。[6]这个概念在内容上与前一个概念存在很大差异,相比较而言,后一个概念更加合理、明确,本文第三部分将论述这一点。
  (二)对人身危险性的认识
  在刑罚个别化原则中,正是因为各个犯罪人的人身危险性的不同,才出现刑罚适用的区别和差异,所以“人身危险性”是个核心的概念。意大利刑法学家格拉马荻卡认为应将人身危险性理解为反社会性。法国刑法学家安塞尔将其理解为人格。我国学者对人身危险性的理解,也是存在争议的。
  1.人身危险性与主观恶性。人身危险性和主观恶性的关系,众说纷纭,“包容说”、“等同说”和“独立说”争执不下。[7]笔者以为,两者是相互独立的,这是因为:(1)主观恶性属于已然之罪的范畴,而刑罚个别化在于预防犯罪人以后不再犯罪,所以人身危险性属于未然之罪的范畴。因此,从逻辑上来看,两者没有交叉重合的可能。(2)主观恶性是犯罪的基本构成要件之一,是判断罪与非罪、轻罪与重罪的重要标准,刑罚一般都明文规定,这与作为量刑情节的人身危险性有着质的不同。(3)主观恶性是犯罪人犯罪时的主观方面,是犯罪主体对自己所实施犯罪行为及其危害结果所持的心理状态,包括故意和过失。也许犯罪人犯罪时恶性极大,但犯罪后可能悔改彻底,以后绝对不会再犯。以个别预防为目的的刑罚个别化关注的是后者。
  2.人身危险性之量化考察。人身危险性是一个很笼统的概念,司法实践中一般从以下几个方面来考察犯罪人的人身危险性:(1)犯罪人的基本情况,如年龄、身体状况、心理状况、教育程度、生活居住情况等。如七十岁老妪和三十岁青年人、行动不便的残疾人与健康人、居住在有偷盗恶习的村庄和居住在遵纪守法社区的犯罪人,再犯可能性是有差别的。(2)罪前的一贯表现和罪后的悔改情况。加罗法洛把暴力犯分为杀人犯、严重侵犯人身或道德的罪犯、少年犯、仅缺乏道德修养或约束的罪犯,将缺乏正直感的罪犯分为天生的罪犯和非习惯的罪犯,以及初犯和再犯、激情犯和预谋犯、偶犯和惯犯等的划分[8],意义正在于此。罪后悔改彻底与罪后执迷不悟的犯罪人,其人身危险性程度迥异。
  二、刑罚个别化的理论依据
  (一)个别公正
  公正也称为正义,是法律存在的根基和支撑,是司法活动的最高追求,是人类永恒的价值追求。公正包括一般公正和个别公正,是两者的统一:一般公正是普遍的公正,是在规则指导下的一视同仁;个别公正是在考虑具体情况、分析个体差异的情况下,对个别案件处理的公正。缺失了个别公正的公正是片面的、不可取的,在当代无视个别公正是人类文明的倒退。从“以牙还牙,以眼还眼”到“杀人偿命,欠债还钱”,从刑罚报应主义到刑罚一般预防,莫不渗透着一般公正的理念。然而到了近现代,法律才开始关注个体的人,才体现出对具体的人的关怀,从而实现个别公正。刑罚个别化理论正是以人身危险性为核心,使刑罚处罚与具体犯罪的具体情况相适应,因而满足人类对全面正义的追求,促进法律内在精神的升华。
  刑罚个别化理论对于促使个别公正的实现,开始于刑事近代学派对意志自由的否定和犯罪原因多元化的理解。刑事古典学派以意志绝对自由、人与人的意志不存在差别为基础指导立法,建立严格的规则,对于行为相同的犯罪人,永远只开出相同的处方。然而,刑事近代学派极力反驳意志自由,认为意志自由是没有任何根据的主观臆断。菲利认为,犯罪有其自然的原因,与犯罪人的意志毫无关系,如果承认意志自由是事实,便没有进行犯罪研究的余地了。[9]至于犯罪原因,菲利归结为三种,即人类学因素、自然因素和社会因素,犯罪是自然心理、生理状况和周围环境相互作用的结果。李斯特提出犯罪原因二元论,认为犯罪是社会关系和个人关系的产物,特别是社会因素在犯罪中具有特殊重要性。[10]基于这些理由,学者们

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