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【期刊名称】 《行政法学研究》
论行政裁量的自我规制
【英文标题】 On Self-regulation of Administrative Discretion
【作者】 姜明安【作者单位】 北京大学
【分类】 行政管理法【中文关键词】 行政裁量;规制;自我规制
【英文关键词】 Administrative Discretion; Regulation; Self-regulation
【文章编码】 1005-0078 (2012) 01-005-08【文献标识码】 A
【期刊年份】 2012年【期号】 1
【页码】 5
【摘要】

行政裁量自我规制是行政主体及其工作人员基于自律、自行规范行政裁量行为、避免行政裁量权滥用、保障授权法目的实现的机制。行政裁量自我规制相对于行政外部规制而言,具有针对性强、效率较高和成本较低的优势。行政裁量自我规制的主要方式有法的精神、法的基本原则、正当法律程序、行政惯例、行政政策、裁量基准等。行政裁量自我规制的适用必须适当和适度。应该正确处理防止裁量权滥用与促进裁量权有效行使的关系,加强、完善自我规制与主动、积极接受外部规制的关系,健全硬法规制与推进软法规制的关系。

【英文摘要】

The self-regulation of administrative discretion is the mechanism for the administrative body and its staff to guarantee their administrative discretion behavior self-regulation, administrative discretionpower abuse avoidance and authorization act purpose realization, which is prior to the external regulation inaspects of stronger pertinence, higher efficiency and lower cost. Although it has many methods such as spirit oflaw, basic principles of law, due process of law, administrative practices, administrative policies, discretionarybasis, etc., the application of all these must be adequate and appropriate, in order to healthily handle therelations between discretion power abuse avoidance and effective exercise promotion, self-regulationstrengthen and perfection and external regulations active acceptation, hard law regulations improvement andsoft law regulations advancement, etc.

【全文】法宝引证码CLI.A.1159845    
  行政裁量自我规制(self-regulation)是行政裁量权规制的途径之一,是行政主体及其工作人员基于自律,对法律、法规授予其行使的裁量权,自行设定和自觉遵循一定的规则,规范其裁量行为,以保障相应裁量权在法律、法规授权目的的范围内合理地行使。
  首先。行政裁量自我规制是行政裁量权规制的途径之一。根据现代行政法理论,为保障行政裁量权合法、正确、合理行使,防止其滥用,法律应通过多种途径予以规制。例如,通过立法,设定行政裁量权行使的条件、程序、原则;通过行政复议和行政诉讼,监督和制约行政裁量权行使的合法性、合理性;通过要求行政机关自己制定裁量基准、执法指南等,规范行政裁量权的公正、合理行使,等等。可见,行政裁量自我规制只是行政裁量权规制的途径之一。
  其次,行政裁量自我规制是行政主体及其工作人员对法律、法规授予其行使的裁量权自行设定和自觉遵循一定规则的裁量规制途径。行政裁量自我规制的主体是行政主体及其工作人员。这里的“行政主体”既可以是直接行使法律、法规授予行政裁量权的行政机关或法律、法规授权的组织,也可以是相应行政机关或指导被授权组织的上级行政机关,包括最高国家行政机关。这些行政主体均可设定自我规制规则。这里的“行政工作人员”,则仅指直接行使法律、法规授予行政裁量权的行政机关的公务员和法律、法规授权组织的工作人员。行政工作人员作为自我规制主体不是设定自我规制规则,而只是自觉遵循行政主体设定的自我规制规则,依自我规制规则行使行政裁量权。
  再次,行政裁量自我规制是行政主体及其工作人员基于自律,对法律、法规授予其行使的裁量权自行设定和自觉遵循一定规则,依相应规则行使行政裁量权。这些规则不是法律的强制性要求。如果相应规则是法律的强制性要求而非行政主体及其工作人员基于自律而制定和遵循,那么,这些规则就不是行政自我规制规则而是立法规制规则。
  最后,行政裁量自我规制的目的是规范行政裁量行为,以保障相应裁量权在法律、法规授权目的的范围内合理地行使。行政裁量自我规制的目的与行政裁量的立法规制、司法规制的目的具有共性,三者都有保障裁量权合目的行使、防止其滥用的意旨。但三者在目的的重心上却有所区别:立法规制除重视通过设定裁量程序规范裁量权外,还注重通过设定裁量边界、裁量条件等限制和控制裁量权,立法规制通过限制、控制和规范,保障裁量权在授权目的范围内行使。司法规制则是注重通过审查裁量权行使是否遵循立法规制和行政自我规制确立的裁量界线、条件、程序,防止行政裁量权滥用。而行政自我规制的目的则重在规范裁量权行使,而非限制裁量权范围、边界。因为限制裁量权范围、边界主要是立法的任务。至于对裁量权的规范,其旨趣也不完全同于立法规制,其不仅追求裁量权行使的合目的性(授权目的),还追求裁量权行使的合理性。而立法规制、司法规制的旨趣更多的是控制裁量权行使的合目的性,防止其违法行使和滥用。
  一、行政裁量自我规制的意义
  行政裁量自我规制的意义首先取决于行政裁量规制的必要性。只有明了行政裁量规制的必要性,才有可能在此基础上进一步探讨行政裁量自我规制的必要性和重要性,进一步探讨行政裁量自我规制在整个行政裁量规制中的特殊作用,从而明了行政裁量自我规制的意义。
  关于行政裁量规制的必要性,笔者曾经在《论行政裁量权及其法律规制》[1]一文中列举了三项要点:其一,因为裁量权授权的目的与裁量权行使的目的并非总是一致。行政裁量是一种手段和工具,法律赋予行政执法者这种手段和工具是为了更好地实现公共利益和更好地保护相对人利益。但行政裁量这种手段和工具乃是一把双刃剑,其运用既可以为善,执法者可运用裁量权实现法定的行政目标,追求实质正义;同样,这种手段和工具的运用也可以为恶,执法者同样可利用法律赋予其裁量空间为自己滥权、偏私服务。在有裁量空间的场合,执法者如欲以此谋私,就可以通过裁量对同样情况做不同对待,对不同情况做同样对待。执法者如果这样行使裁量权,就会既破坏形式正义,更无从保障实质正义。其二,因为裁量权授权所基于的前提与裁量权行使者的实际情形并非总是一致。法律授予行政执法者裁量权所基于的前提是执法者有广博的专业知识、专门经验和专门技能,能正确行使裁量权,但在实践中,执法者的素质并非全都如此,某些执法者可能存在品质缺陷或存在知识局限,某些执法者还可能既存在品质缺陷,又存在知识局限,在他们那里,法律赋予的裁量权完全可能被滥用或不正确行使,他们可能故意考虑不相关因素,不考虑相关因素,或者面对裁量权不知怎样正确行使而放弃行使或胡乱行使。这两种情形:对裁量权的滥行使和乱行使都可称为裁量权滥用,前者为故意滥用,后者为过失滥用。其三,因为裁量权授权所基于执法信息条件与裁量权行使时执法者实际可能掌握的信息并非总是一致。法律赋予行政机关和行政执法人员裁量权,是基于他们了解、掌握或能够了解、掌握相应行政管理事项的政治、经济、文化背景,了解、掌握或能够了解、掌握相对人本人及其家庭的各种相关信息,但是,在实际行政管理过程中,行政机关和行政执法人员并不一定了解、掌握各种相关信息,而且在信息不明的情况下,也不一定会积极、主动去获取信息。这样,他们进行的裁量就可能既背离形式正义,也背离实质正义。正是基于行政裁量对于正义的“善”的价值和可能的“恶”的副作用并存,韦德提出,法治并不要求消除广泛的行政裁量权,但要求控制行政裁量权的行使。[2]他引用格林法官的著名判词:“一个被授予了裁量权的人必须正确地要求自己依法办事,他必须让自己注意考虑他一定要考虑的事情,不考虑与之不相关的事情”。[3]如果他不遵守这些规则,那么他就是滥用行政裁量。英国科克大法官进一步指出:“裁量权意味着,根据合理和公正的原则做某事,而不是根据个人意见做某事;……根据法律做某事,而不是根据个人好恶做某事。裁量权不应该是专断的、含糊不清、捉摸不定的权力,而是法定的有一定之规的权力”。为防止执法者将裁量权变成“根据个人好恶做事的专断权力”,对裁量权必须加以规制。美国大法官道格拉斯认为,只有通过法律规制行政裁量,“使人们免受某些统治者……某些官员、某些官僚无限制的裁量权统治之时,法律方达到了最佳状态。……无限裁量权是残酷的统治。它比其他人为的统治手段对自由更具破坏性”。[4]
  根据以上论述,可以明了对行政裁量权规制的必要性,即行政裁量规制的一般意义。那么,行政裁量自我规制作为行政裁量规制的途径之一,相对于立法规制、司法规制和其他法律规制,具有什么特殊必要性和特殊意义呢?
  首先,行政裁量自我规制由于是行政主体及其工作人员对自己行为的规制,因而最了解哪些行为的哪些裁量情形需要规制,需要怎样规制,如何规制才能保证行政裁量权的有效行使和合理行使的统一:既最有效实现法律、法规授予行政裁量权的目的,又能最有效地防止行政裁量权滥用,从而使规制有的放矢、合理适度。当然,行政裁量自我规制由于是行政系统对自己人或对自己的规制,所以也有可能宽于律己,有意给自己的裁量行为留下较大的恣意空间。但是,不能因这种情形的可能性或不可避免性而否定行政裁量自我规制的必要性和重要性。对于这种情形,可通过责任政府、公众参与、社会舆论监督加以制约,通过立法、司法和其他法律规制予以制约。此外,整个社会法治文化、法治理念的不断提升也会促进行政主体及其工作人员的自律精神,从而大大降低发生这种情形的可能性。
  其次,行政裁量自我规制除了行政主体及其工作人员对本身行为的规制外,也包括行政主体对其下属机构和所属工作人员行为的规制。行政主体下属机构和所属工作人员与规制行政主体具有从属关系,规制行政主体对下属机构和所属工作人员的工作要进行经常性的检查、监督,故下属机构和所属工作人员对规制行政主体制定的规制规则、发布的规制措施会更加严格地遵守和执行。否则,可能随时会被规制行政主体惩戒、制裁。尽管上下级之间也可能发生“官官相护”的现象,但这可能只是个别而不是普遍的。因为规制行政主体如果普遍放松对下级的规制要求,其制定的规制规则、发布的规制措施就会失效,自己对下级的领导、管理权威也就会逐步丧失。为维护自己的领导、管理权威,他们一般会更严格地要求下级遵守、执行其制定的规制规则和发布的规制措施。此外,现代公开、透明的行政程序规则也会使放纵下属违反行政规制的“官官相护”行为难于行得通,乃至不可能。
  再次,行政裁量自我规制相对于立法规制、司法规制和其他法律规制,成本较低,可节约立法和司法资源。行政裁量自我规制由于是行政主体自己创制、实施的规制,不需要立法机关动用立法资源为其制定规制规则,多数情况下也无需司法机关动用司法资源为其制裁违反规制规则的行为。因为行政裁量自我规制一般是通过行政主体及其工作人员自律实现的。虽然有时某些行政主体及其工作人员也会不自律而违反行政规制规则,但此类情形大多也可通过行政系统内部的纠错、追责和救济机制解决。只有在少数情况下,行政相对人认为行政主体及其工作人员的行政违规行为侵犯了他们的合法权益,且不服行政系统内部采取的纠错、追责和救济措施,他们才会诉诸司法,通过行政诉讼解决问题。
  二、行政裁量自我规制的方式
  行政裁量自我规制与行政裁量外部规制同属于行政裁量规制,两者虽有区别,但二者无疑亦有共性,其运用的方式彼此既有同、亦有异。下面即对同时适用于两者的行政裁量规制方式进行探析,并特别分析行政裁量自我规制方式的特殊性。开弓没有回头箭
  1.法律程序规制。程序包括法定程序和正当程序。法定程序指法律、法规、规章明确规定的程序。行政机关和行政执法人员在实施行政行为过程中,无疑首先应遵循法定程序,在某些问题无法定程序或法定程序不明确、不具体的情况下,执法者亦应遵循正当程序。正当程序是法理而非具体法律明定的程序,如告知、说明理由、听取申辩、自己不做自己的法官,以及公开、公正、公平等程序,既可以是法律明定程序,也可以是法理要求的正当程序(如果具体法律没有规定)。无论是法定程序,还是正当程序,对于保障执法者正确行使裁量权、防止其滥用均具有特别重要的意义。
  显然,程序规制既是行政裁量外部规制的方式,也是行政自我规制的方式。作为行政自我规制方式的程序规制,其实现途径有三:其一,通过行政立法(行政法规或行政规章),对法律规定的行政程序细化、具体化,使之适用于不同行政领域、不同行政部门的行政裁量行为。在自我规制必要的情况下,行政立法可补充规定法律未规定的适用于特定行政领域、特定行政部门的行政程序,可规定严于法律规定程序的程序;其二,上级行政主体对下级行政主体及其工作人员提出严格遵循法定程序和非法定的正当程序的要求和确定行政裁量违反法定程序和非法定正当程序的责任和追责途径;其三,行政主体及其工作人员自定遵守法定程序和非法定正当程序的自律规则,并相互监督实施。
  2.立法目的、立法精神规制。法律对某一事项没有作出明确具体的规定,行政机关怎么行政?重要方法之一是探寻立法目的和立法精神。立法目的和立法精神通常见于相应法律的总则。例如《食品安全法》第1条即确定了该法的立法目的:保证食品安全,保障公众身体健康和生命安全。有关食品安全行政执法机关在行使该法授予的行政监管裁量权时,即必须遵循以上立法目的。如果行政执法机关在进行执法裁量时追求以上立法目的以外的其他目的,即构成对行政裁量权的滥用。为了保障行政主体及其工作人员正确贯彻立法目的和立法精神,防止行政裁量权滥用,行政自我规制的一般方式是运用法律解释的方法,确立行政裁量应遵循的规则和界限。行政确立的这些规则和界限尽管非法律所明示,但行政主体从对立法目的和立法精神的理解和阐释中,可发现立法机关将这些规则和界限已实际赋予在立法所授予的裁量权中。行政主体或上级行政主体加以揭示和确立,即可保障行政主体工作人员或下级行政主体在行使裁量权时不偏离立法的目的和立法精神,使裁量权的行使符合立法的旨意。
  3.法的基本原则规制。法的基本原则可能是成文的,也可能是不成文的。如信赖保护原则、合理与比例原则、法律优位、法律保留原则、诚信原则、正当法律程序原则,等等。例如,《行政许可法》第8条即明文规定了信赖保护原则:公民、法人或者其他组织依法取得的行政许可受法律保护,行政机关不得擅自改变已经生效的行政许可。行政许可所依据的法律、法规、规章修改或废止,或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化的,为了公共利益的需要,行政机关可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可。由此给公民、法人或者其他组织造成财产损失的,行政机关应当依法给予补偿。行政机关依《行政许可法》有关规定(如第69条)行使撤销、变更或者撤回行政许可的行政裁量时,必须遵守上述信赖保护原则。否则,即构成对行政许可撤销、变更或者撤回裁量权的滥用。又如《行政强制法》第5条明文规定了合理与比例原则:行政强制的设定和实施,应当适当。采用非强制手段可以达到行政管理目的的,不得设定和实施行政强制。这样,行政机关在通过行政法规(例如《国有土地上房屋征收与补偿条例》)规定行政强制,特别是行政机关在实施强制征收、搬迁等强制执行行为时,必须选择合理、适当,能达到行政目的,但对相对人损害最小的强制方式。否则,即构成对行政强制设定或实施裁量权的滥用。
  法的基本原则通过以立法(如《行政许可法》、《行政强制法》)直接确立的方式对行政裁量进行规制的情形是有限的。如信赖保护原则虽然通过《行政许可法》对行政许可行为作了规制,比例原则虽然通过《行政强制法》对行政强制行为作了规制,但行政许可行为、行政强制行为仅仅只是行政行为的一类,而且法的基本原则也不限于信赖保护原则、比例原则,信赖保护原则、比例原则只是众多法的基本原则中的两项。那么,非行政许可、行政强制的其他行政行为是否应受信赖保护原则、比例原则的规制呢?非信赖保护原则、比例原则的其他法的基本原则是否应规制行政许可、行政强制和其他所有行政行为呢?当然应该。因此,在法的基本原则没有为法律明确规定的情况下,行政自我规制—行政主体及其工作人员自觉以法的基本原则规范其行为,就是非常必要的了。
  4.行政惯例规制。行政惯例是行政机关在行使职权中长期形成的习惯性规则或做法。例如《行政处罚法》第

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