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【期刊名称】 《当代法学》
国际文化产品贸易中的知识产权保护逻辑
【作者】 刘亚军
【作者单位】 吉林大学法学院{教授,法学博士,博士生导师}
【分类】 国际知识产权法
【中文关键词】 国际文化产品贸易;知识产权;贸易自由化;文化创造
【期刊年份】 2016年【期号】 3
【页码】 130
【摘要】

文化作品的产业化与商业化过程,充分体现了其经济属性的一面;作品内在文化价值在人们选择消费过程中的影响,则展现了其文化属性的一面。国际文化产品贸易的特殊性决定了相关知识产权保护的综合性与复杂性。国际文化产品贸易中知识产权保护的核心指向文化作品生产、流通和消费过程中的创造性体现。我国文化产业国际化战略的提出与实施,对民族文化创造力的激励与保护实现提出了更高的要求。

【全文】法宝引证码CLI.A.1214007    
  随着社会的变革和经济的发展,国际贸易的对象开始变得异常广泛,不断创新的文化媒介使得文化产业在经济贸易中的地位愈发举足轻重,国际文化产品贸易呈现快速增长的趋势。中国文化企业海外并购实践的丰富,恰是民族文化软实力增强的映证。在国际文化市场的部分行业,已经形成全球性的寡头垄断。它们依托最新技术、资本资源和组织经验,进行国际并购和国际业务拓展,不断开拓国际市场份额。国际文化产品贸易从表面看是文化产品流通与消费的体现,事实上,其关联着技术、经济、外交乃至政治因素,关乎文化的渗透,乃至文化创造的延伸。
  2007年4月10日,美国贸易代表和美国电影协会、美国音像协会等部门就中国限制美国电影和音像娱乐产品等市场准入问题诉诸WTO, 在争端解决机构对我国的相关措施提出磋商请求(以下简称“视听案”)。为体现我国对WTO争端解决机构裁决的尊重以及对WTO义务的积极履行,我国目前完成了大部分争议措施的修正,《中外合作音像制品分销企业管理办法》已经废止,《音像制品管理条例》和《音像制品进口管理办法》等相继修改并重新公布实施。为进一步履行裁决,我国于2012年2月17日同美方签订了《中美电影协议》,进一步打开我国电影市场,同时,公示了我国《电影产业促进法(征询意见稿)》。
  上述形势与系列作为对我国电影市场乃至文化产业市场意味着什么,如何认识国际文化产品贸易的特殊性,在文化产品市场如何面对国际贸易自由化的浪潮而坚守中华文化创造,如何在国际文化产品贸易利益博弈的战场上实现我国知识产权利益最大化,需要学理论证与科学指导。
  一、国际文化产品贸易的特殊性及展开
  国际文化产品贸易中包涵了丰富的文化内容,特别是文化产品与信息技术的结合,增强了文化产品和文化服务的可贸易性。[1]文化产品的特殊性决定了国际文化产品贸易具有特别之处。
  (一)经济性与文化性的并存
  文化产品是文化作品的产业化结果。文化作品是基于文化创造而生成的,其思想表达的文化属性毋庸置疑。基于个人和集体创作成果的文化产品在商业化过程中,体现了其商业价值所在。
  以电影为例,一部电影的制作往往要投入大量的人力物力财力,所以可以说是成本很高,但它的主要价值却体现在这部电影的内容本身,而非拍摄过程。所以,无论是几次放映,在什么地方放映,都不会影响其承载的内容价值。第一次拷贝后的复制成本就会十分低廉,但不会影响其高额的票房,对于以利益为第一诉求的大多数电影制作者来说,扩大观众数量毫无疑问是最方便快捷的金钱产出渠道,这也解释了为什么电影强国会乐此不疲地寻求扩展海外市场。美国的好莱坞在本国国内市场上基本就可以靠不错的票房成绩收回固定成本,所以便以较低的价格为优势打入他国市场。以“全球化为契机,通过电影揭示本国文化及风土人情”之时,美国推出了《怪物史莱克2》。可能具有讽刺意味的是,为了获得尽可能多的全球观众,同时尽可能使电影能够获得跨文化和跨地区的共鸣,大型好莱坞电影公司摒弃了讲述美国生活及文化的故事,并在企业财务的驱使下转向淡化文化特异性而迎合大众的主题。这类电影没有深刻的对白,取而代之的是动作和特效场面,而且讲述的也不是美国的故事,而是“一个虚拟的、想象的世界,或者充斥着浅显易懂的情节”。[2]很显然,这个策略奏效了。此外,美国主推的电影是大众电影,而非法国的艺术电影,所以受众较多,进而可以谋取高额的利润。以《阿凡达》为例,其在北美票房仅为7亿美元左右,而全球票房却达到了惊人的27亿美元之多,可见大部分利润都来自于其积极拓展的海外市场,国际电影贸易的经济属性展露无遗。
  与此同时,国际文化产品贸易不同于一般的货物贸易或者服务贸易,它的贸易对象是含有文化内容的,包含了很多与价值理念相关的内容,是文化精神价值的体现与渗透。根据《文化多样性公约》第4条的规定,我们得知“文化内容”是指源于文化特征或表现文化特征的象征意义、艺术特色和文化价值。仍以电影为例,电影中包含了电影制作者或者说其所在国家的价值理念,所以,电影毫无疑问是一种精神产品,其所肩负的不仅有赚取经济利益的任务,还负责传递文化特征和价值观。电影的内容影响着观影人的情感、观念甚至是非判断,电影的文化属性也使其能够左右一个国家的文化表达方式和文化认同感,是关乎民族特性与国家安全的重要内容,它会让人们的生活方式或文化没有预警地发生戏剧性变化,[3]因此,美国电影协会主张主权国家要保证其国民能够欣赏到反映本国历史文化和语言的电影,很多国家亦对自己的国产电影予以保护,都是一种文化考量,是国际电影贸易文化属性的体现。
  (二)产品与服务是否并存的讨论

夫妻本是同林鸟


  国内有观点认为,“一般来讲,文化产品包括有形的文化商品和无形的文化服务。”[4]就“视听案”而言,美国起诉的理由是我国《电影管理条例》5条和第30条的相关内容,主要是指授权经营的规定导致外国企业和个人进口电影产品未获平等权利,违反了我国关于对外开放贸易权的承诺。面对这一问题,中方转换了视角,指出争议措施的调整对象为服务贸易而不是产品贸易,这样问题就转换成了电影是产品抑或服务的争论。
  作为视听产品的主要类型,电影是货物抑或服务?随着数字技术的发展,这类的商品及服务的实质区别变得越来越随意。它们可以以某种有形物表现出来,如电影胶片、DVD、录像带等,也可以通过分销等方式实现销售,通过播放等形式提供服务。“视听案”专家组和上诉机构均将焦点集中于中国的相关限制措施中的“电影”一词分析上。专家组认为争议条款中的“电影”应指是具有实体形式的货物,属于中国入世议定书中第5.1段的内容。有权从事与电影有关的贸易活动的主体,必须经过指定或授权的规定,违反了中方在入世议定书中针对“所有此类货物”规定的贸易权承诺。上诉机构认可了专家组的观点,同时认为中方所提出的“内容”与“货物”之间的界限抗辩不具备足够的说服力。专家组进一步认为,尽管中国的相关措施是直接针对电影内容的,但是依据内容可以包含在物质载体中,内容与载体可以共同构成货物的逻辑,电影内容是包含在电影胶片中并通过该种载体进行传播的,因此,相关措施则不可避免地会影响到电影胶片这种货物的进口。
  结果是专家组支持了美国的大部分诉求,否定了我国基于例外条款的抗辩,但同时肯定了中国政府对外国电影进口的审查权利,允许保留两家国有企业进口外国电影的权利。中国对专家组的裁决并不满意,认为专家组对中国相关措施调整的是货物抑或服务界定不清,对GATT例外条款的适用范围存在错误,以及错误地认定中国在GATS减让表中关于“录音制品分销服务”的概念,于2009年9月22日提起上诉请求。
  但是,这里有个问题值得讨论,观众所消费的除了电影这种文化产品,是否还包括电影制作与发行过程中所包含的服务。讨论的实质是探讨服务市场开放程度的问题、文化产品特殊性可能伴生风险的预警及应对问题,明确国际文化产品贸易中知识产权保护的对象。讨论延展的问题是,国际文化产品贸易中,针对不同类型的文化产品,存在国际文化产品贸易与服务贸易并存的事实,需要特别对待。随着电子技术及互联网的发展,虚拟空间网络作品跨境贸易的属性界定及伴生问题的解决,需要理论跟进及现实指导。
  二、国际文化产品贸易中知识产权保护的基本线索
  国际文化产品贸易中知识产权保护的全过程须以文化产品兼具经济性与文化性的特点为前提,以知识产权保护的坐标为逻辑,以相对公平正义和动态利益平衡为基准。
  (一)国际文化产品贸易中知识产权保护的核心
  国际文化产品贸易中,知识产权保护的载体是文化产品。文化产品的生成基于文化作品及产业化,这是论证展开的起点及观点基础。文化作品基于文化创作,而文化创作来源于什么,是创意,还是创新,抑或创造?
  文化产品与创意紧密相联。现实中,文化创意产业蓬勃发展,文化创意产品国际贸易市场异常活跃,知识产权保护重要而迫切。所谓“创意”的内涵是什么?通过对现有相关研究成果的总结,其观点基本一致地认为有关创意产业的官方正式表述来自于英国。1998年“英国创意产业特别工作小组”(Creative Industries Task Force)发布了《创意产业路径文件》,明确指出了创意产业的内涵是源于个体创意、技巧及才能,通过知识产权的形成与运用,具有创造财富和增加就业潜力的产业。[5]如果说Creative Industry是一个外来语,那么,对“Creative”一词该如何准确解读呢?在现有的表述中,基本将其对应为“创意”,这会带给我们怎样的隐含信息?基于研究的逻辑展开,需要进一步思考创意与创造、创意与创新之间的关系。借助工具书,我们首先精确下该词的本来所指。“Creative”有两个涵义:一是创造的、创造性的;二是有创造力的。[6]
  由此可见,基于创造性行为而产生新的思想或内容是该词的内核。那么,创造性行为是如何产生的呢?人的行为受控于意识,不同的思考方式及思辨能力决定人的行为不同。因此,具有创新性的主观能动是创意的来源,也是创造产生的基础与动力。“笔者反对创新即为创造的表达,赞同创新与创造是具有严格学理区别及新颖共性的概念。创新是创造的要素之一,创意表达是具有一定创造性的智力成果,具有知识产权保护的依据。”[7]知识产权正是主体对其创造性劳动成果依照相关法律法规所享有的有限垄断权利。
  关于知识产权法的调整对象一直存有争议。知识、信息、智力成果、创造性智力成果、创造性智力成果和工商业标记是所见表述中的关键词。不同表达,取决于观点提出者的不同视角及思考。随着技术的进步和社会的发展亦伴生了对其范围扩大边界的讨论,引发了针对知识产权保护范围正当性的追问。另一方面,对于传统知识产权保护的依据,需要进一步的论证。本文所涉知识产权表述,核心是指创造性智力成果、工商业标记以及其他有价值的信息。无论是理论上还是现实中的界定,也无论范围如何扩大,其核心要素都是创造性表达。
  国际文化产品贸易因其标的特殊性而自始伴随知识产权因素,前述内容表达适用于国际文化产品贸易的范围论证。国际文化产品贸易中知识产权保护的核心指向文化作品生产、流通和消费过程中的创造性体现,以相对公平正义为基本内涵,以相关方利益相对平衡为实现目标。
  (二)国际文化产品贸易中知识产权保护的线索交集
  国际文化产品贸易中的知识产权保护涉及多个层面,交互作用,共同完成。
  首先,文化作品自形成之日起自动生成著作权,因此线索交集的核心是知识产权保护,知识产权保护的基本逻辑是其必须遵守的前提与主线。知识产权法具有两个基本功能:一是促进知识的发展与传播,通过依法保障知识产权人获得有限的垄断利益,激发其创造积极性、刺激更多创造性成果出现的同时,最大程度增加社会福祉;二是努力实现相对的动态利益平衡,至少包括知识产权人与相关公众之间、主权国家之间乃至国家集团之间三个层面的利益博弈,以体现相对公平正义的内涵。
  在知识产权保护核心指向确定的前提下,接下来的线索是知识产权保护基本逻辑与内容的阐释。基于文化积淀和创造性思维的文化作品与技术结合实现产业化,产生的文化产品经商业化路径,此处指国际贸易方式,进入流通领域。作品自动生成著作权保护,产业化过程中亦具备产生新作品的空间,比如将拥有在先版权的绘画作品依构思置于茶具之上而形成的新的创意表达。因此,国际文化产品贸易中的知识产权保护逻辑起始于版权保护。权利的主体、权利的客体、权利的获得、权利的内容、权利的行使、权利的救济是权利保护的基本点,文化作品产业化过程中,以此为基本线索和内容的作品版权须得到尊重和保护。具有知识产权因素的文化作品的产业化离不开技术的投入与创新,这样,基于专利技术使用乃至技术革新而伴生的创造性智力成果,就会链接专利权主体、客体、获得、内容、行使、救济的保护逻辑。另一方面,文化产品的商业价值是通过商业化过程实现的。文化产品进入流通和消费领域时,需要商品来源的标识及商誉的建立,因此,以权利为线索的商标法保护逻辑不可缺少。于是,以狭义知识产权保护为限,形成了文化(创意)作品产业化及商业化过程中知识产权保护点、线、面融合的坐标,涵盖了文化产品狭义知识产权保护的基本问题与制度。在此逻辑下进一步思考,将其与企业技术研发、获得与实施的不同阶段相结合,即会形成三轴交集的立体坐标系。对国际文化产品贸易知识产权保护的评估,亦可以此为依据而展开逻辑,分析各环节的正当性、合理性及实效性,找出问题所在,横纵关联,剖析原因,坚持相对公平正义和动态利益平衡基本内核,全视角跟进与完善,实现知识产权价值的全过程实现。由此可见,知识产权的确立与尊重,贯穿国际文化产品贸易的全过程,将文化产品在国际贸易的语境下置入知识产权保护的坐标系之中至关重要。
  其次,国际文化产品贸易中的知识产权保护广义上属于与贸易有关的知识产权保护问题,因此,以《与贸

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