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【期刊名称】 《人民司法(应用)》
上海自贸区的司法三环节
【作者】 陈立斌【作者单位】 上海市第一中级人民法院
【分类】 司法【期刊年份】 2016年
【期号】 16【页码】 7
【全文】法宝引证码CLI.A.1213981    
  
  中国(上海)自由贸易试验区(以下简称自贸区)的设立是在新形势下进一步转变政府职能、扩大对外开放、更进一步融入国际经济的国家战略,负有形成可复制、可推广改革经验的重要任务。在自贸区先行先试的过程中,如何为自贸区提供良好的法制环境,是人民法院不可回避的问题。自2013年9月底自贸区挂牌以来,在自贸区建设的过程中,由于面临区内和区外的差别、法律与政策的碰撞,必然会产生大量的纠纷和诉讼。如何有效应对这些改革开放中的全新问题,形成可复制、可推广的司法保障经验,是人民法院面临的时代课题。上海市第一中级人民法院为自贸区提供司法保障至今已近3年,积累了相应的审判经验。面对这样的时代主题,笔者归纳为3个主题词:理念、创新和发展。
  一、人民法院应当更新自贸区司法保障理念
  人民法院作为司法机关,首先是现行有效实证法的适用者和现有法秩序的维护者。通过司法过程保障法律的安定性和可预测性是司法的首要职能。自贸区建设是对现有法律秩序的重大改变,无论是金融、投资、贸易,还是行政监管,按照国务院《中国(上海)自由贸易试验区总体方案》的要求,均对现行法律规定有较大的突破。而根据全国人民代表大会常务委员会《关于授权国务院在中国(上海)自由贸易试验区暂时调整有关法律规定的行政审批的决定》,全国人大暂停实施的法律只有3部外商投资法中的行政审批部分,国务院调整实施的32部行政法规和规范性文件涉及的内容,也主要集中在行政审批和有关资质要求、股比限制和经营范围限制等准入特别管理措施方面。因此,在自贸区的试验中,将不可回避地遇到区内与区外法律环境的巨大反差。此种反差一旦体现到诉讼之中,将形成法院适用法律的困难。
  如何应对该困难?上海一中院的经验是:一方面应当为自贸区的先行先试提供安全的法律环境;另一方面,通过对涉自贸区案件的审理,通过解释法律、漏洞补充等方法形成裁判规则,进而使司法经验成为自贸区建设经验的一部分。据此,上海一中院根据法律法规以及相关规范性文件,结合审判实际,于2014年4月29日制定并公布了《涉中国(上海)自由贸易试验区案件审判指引(试行)》(以下简称《指引》),充分发挥其在法律解释、填补漏洞方面的功能,以法治思维确保法律与政策在自贸区内的统一适用,在法治原则指导下再进一步推进改革创新。
  (一)《指引》是法治思维在自贸区案件审判中的体现与贯彻
  法律作为上层建筑根植并受制于特定历史时期的经济基础,带有一定的历史痕迹和鲜明的时代烙印,阶段性、滞后性是法律的固有特征。改革发展无限的前瞻性要求改革者大胆试验、大胆突破,在不断实践探索中推进,也要求作为上层建筑的法律不断适应改革发展的新形势,解决新问题,引领新发展。但在自贸区所涉及的各类改革中,相关立法的修改必然有一个滞后的过程。如果适用原有法律,则法律的妥当性或适时性将受到质疑;如果不适用原有法律,则又会对法治的原则构成挑战。
  有观点提出:“政策在法律制度与法律实践之间增添了一条关键的纽带,调和法律的稳定性与滞后性的冲突”,将改革创新的内在要求和坚持法治原则有机地结合起来。这种观点是妥当的,但关键是如何贯彻与实现。因为政策是变动性的,法律具有稳定性,在司法实践中更是需要这种稳定性的政策。上海一中院的《指引》就是体现这种稳定性的政策,具体表现为:一方面在现行法律制度资源内推进改革创新,充分发挥原有的制度优势;另一方面对于改革中法律和法规未规定的事项,由合法主体通过合法程序制定的政策在法治原则指导下再进一步推进改革创新。《指引》就是上海一中院审判委员会通过的权威性法律文件,在上海一中院的审判工作中具有权威性。
  (二)《指引》能够发挥法解释学上的功能我能说我还比较喜欢洗碗吗
  当代法解释学承认制定法、法律价值、事物的本质、公共政策、善良风俗等都可以通过发现、论证、解释、衡量进入作为裁判规范的法律,都可以作为法源。《指引》异于法律,有着强烈的目标指向性和任意性,因而被认为应仅作为非正式法源。当适用某种法律正式渊源与正义和公平的基本要求发生冲突时,或者正式法律文件表现出可能会产生不同解释时,又或者正式法律未为规定时,非正式法源是重要的参考依据,所以,《指引》在法律解释和填补法律空白方面发挥着重要的作用。
  《指引》是对自贸区法律政策的吸收,在法律适用解释过程中参照《指引》进行政策性考量具有正当性,有利于深化立法原意,契合现时代经济社会发展的需要;法官援引《指引》适用法律解释,能有效规范司法审判自由裁量权的适用,从而弥补社会有机体法律之治的欠缺。《指引》对于法律解释所产生的影响主要是通过目的解释来实现的。目的解释是指依可得认识的规整目的及根本思想而为之解释,具体来说就是在个别规定可能的字义,并且与法律之意义脉络一致的范围内,应以最能配合法律规整之目的及其阶层关系的方式,解释个别规定。通过目的解释,能够提供所追求的能动的、规范化的方向,从而使法官在进行法律解释时按图索骥,避免简单地机械释法,克服成文法带来的弊端。
  另外,将《指引》作为填补法律漏洞的依据之一亦是上海一中院的经验之一。在填补法律漏洞时,往往会出现不同的利益纠葛,需要对呈现多元性的价值作出符合公平与正义之理念的取舍。依据《指引》填补法律漏洞,主要是因其所具有的灵活性,对于迅速演变的社会生活具有明显的调节性,特别是某些政治或社会紧急措施的准则。在特殊情况下,法律机关应当以执行那些可能对正义造成最小侵损的紧急措施为原则。
  (三)《指引》是深化商事审判理念的产物
  正确理解和认识商事审判与传统民事审判在理念上、价值追求上的差异,是自贸区案件审判的重要方面。民事审判在价值追求上侧重于以人为本,体现对人的生存与发展的特殊保护;商事审判则侧重于鼓励交易,增进财富,系以交易的安全和快捷为目的。促进自贸区率先建立符合国际化和法治化要求的跨境投资和贸易规则体系,应当是审理涉自贸区案件的立足点。《指引》促使人民法院在审理涉自贸区案件时必须遵循商法思维,尤其当制度创新带来的纠纷在法律缺乏明文规定时,要以商法思维解读政策。具体包括:尊重意思自治与公权适当介入、尊重商事营利性和商人职业特点、尊重商事交易规则和惯例、促进交易效益与保障交易安全。对于司法实务中多发、已发类型且不涉及自贸试验区改革的案件,如买卖、货代、运输、仓储、借款等纠纷,在总结既往经验的基础上将商法思维与商事裁判理念充分融入审判中。对于司法实务中已发类型,但涉及自贸区服务业扩大开放的领域、法律法规调整实施的领域以及商事登记制度改革的案件,必须注意自贸区的特殊性,正确确定行为效力、合同效力,依法平等保护市场主体各项合法权利,促进诚实守信,并以此引导确定的市场预期,维护交易稳定和安全。对于因自贸区改革创新而出现的新类型案件,如商业保理、金融衍生品种交易、电子商务等,应正确理解相关的政策,充分注意新型业态的行业惯例和自治性规范,形成合理的审判规则以引导市场秩序的建立。对于涉外案件,要坚持平等保护、法制统一、审判独立和公开透明的原则,正确行使司法管辖权,准确运用冲突规范,正确适用国内、国际两种法律渊源,平等保护中外当事人的合法权益,维护自贸区的国际信誉和我国对外开放形象。对于外国仲裁裁决的承认与执行,在坚持我国司法主权和维护主权利益的前提下,要认真履行我国承诺的国际条约义务,依法审查合同中涉外仲裁条款的效力,依法承认和执行外国仲裁裁决。
  二、机制创新是自贸区司法保障的关键动力
  建设自贸区是我国新一轮改革开放战略全面深入开展的前奏曲和试金石。人民法院要以时不我待的精神,积极参与到自贸区改革试验中去,回应自贸区的改革发展要求。司法创新是自贸区改革的必然要求,但是司法创新并

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