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【期刊名称】 《中财法律评论》
论商品房预售合同备案制度
【作者】 肖璐[1]
【作者单位】 中央财经大学法学院{2012级法律硕士(法学)研究生}
【分类】 合同法【中文关键词】 预售合同;合同登记;商品房
【期刊年份】 2014年【期号】 1(第六卷)
【页码】 183
【摘要】

文章通篇主要是分析商品房预售合同登记制度的相关法律规定、性质、缺陷,对我国的预售合同登记备案制度进行探讨并提出改进建议,以减少商品房预售风险,保护购房者的切身利益。

【全文】法宝引证码CLI.A.1217186    
  
  商品房预售又称期房买卖,也就是人们俗称的“炒楼花”,即房产商在房屋尚未建成时,将商品房预先出卖给买受人并由买受人支付一定定金或价款的行为,是商品房买卖过程中一种特殊的销售模式。商品房预售的这一特质就决定了预售过程中存在着极大的风险。因为在这种预售制度中,购房者在签订合同之后并不能当即实际取得房屋的所有权,在较长的履行期内,若开发商将预售房一房数卖或将已预售的房屋再行抵押,则会导致购房人无法实现购房合同的目的。为了预防和制止这种市场欺诈行为,我国立法部门相应地制定了商品房预售合同登记备案,并且全国大部分地区已实现网上同步备案,其优势在于地方政府可以根据预售方案制作楼盘表,把可供售出的房源全部么布出来,结合网签,使业主了解到实际的销售进度,减少预购人因信息的不对称而导致其在交易中处于弱势地位,保护预购人免遭预售房“一房两卖”、“一房数卖”、预售后抵押等侵害预购人权利的情况出现。但是由于这一制度还不够系统和完备,不能最大限度地保护消费者的利益。现笔者对商品房预售登记制度与《物权法》中规定的不动产预告登记制度从解释论的角度试作浅析,以期在未来立法中逐渐完善我国的商品房预售登记制度,推动我国不动产事业的进一步发展。
  一、商品房预售合同备案制度的现行法律基础
  为维护房地产交易秩序,规范商品房预售市场,目前我国相关商品房预售的法律规定主要如下:2007年修订的《城市房地产管理法》45条第2款规定:“商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。”住房和城乡建设部颁布的《城市商品房预售管理办法》10条进一步规定了预售合同登记备案的程序,其中第1款规定:“商品房预售,开发企业应当与承购人签订商品房预售合同。预售人应当在签约之日起30日内,向房地产管理部门和市、县人民政府土地管理部门办理商品房预售合同登记备案手续。”第3款规定:“商品房的预售可以委托代理人办理,但必须有书面委托书。”国务院颁布的《城市房地产开发经营管理条例》27条第2款还规定,房地产开发企业应当自商品房预售合同签订之日起30日内,到商品房所在地的县级以上人民政府房地产开发主管部门和负责土地管理工作的部门备案。2003年4月28日最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》6条规定:“当事人以商品房预售合同未按照法律、行政法规规定办理登记备案手续为由,请求确认合同无效的,不予支持。当事人约定以办理登记备案手续为商品房预售合同生效要件的,从其约定,但当事人一方已经履行主要义务,对方接受的除外。”通过上述有关商品房预售合同登记备案管理制度的规定,房地产管理部门可以有效地监管房地产交易状况,并根据情况采取相应的监管措施。同时,通过登记备案管理,有助于向社会进行公示公信,从而维护房地产权属变动的稳定,避免房地产权属纠纷。来自北大法宝
  在以上的法律法规中,都有关于商品房预售合同登记备案的条款,规定了预售方进行合同备案登记的义务、时间及办理登备案手续的行政机关等登记备案的程序。但是对于预售合同登记备案制度的效力,上述国家及部门立法并没有具体说明,这使得在现实的房地产交易中,预售方“一房两卖”、“一房数卖”、预售后抵押等违约现象并未减少,预购人的权利在现行的法律框架下得不到有效的保护,下文将详细讲述。
  二、预售合同备案制度的法律性质与效力
  1994年建设部颁布的《城市商品房预售管理办法》中曾经规定了商品房预售人如果不办理预售合同登记备案须承担的法律责任,但是在2001年和2004年的两次修订中删除了这种后果的规定。现行的法律法规、规章只规定了开发商在预售商品房时负有对商品房预售合同的登记义务,对于预售合同登记备案的法律效力却并未作出具体规定,导致登记备案对商品房预售合同的效力在实践操作中也是各不相同,难以达成一致的认识。目前,商品房预售合同备案的法律效力主要分为以下三种:
  (1)登记备案是商品房预售合同的生效要件。登记备案作为商品房预售合同的生效要件,如未经登记,则商品房预售合同不产生法律效力。
  (2)登记备案是商品房预售合同的对抗要件。登记备案作为商品房预售合同的对抗要件,若未进行登记,预售合同只是不产生对抗第三人的法律效力,而不影响预售合同的法律效力。
  (3)登记备案与否不影响商品房预售合同的效力。备案作为当事人自由意志的选择,视当事人的约定而确定商品房预售合同的法律效力。
  《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》6条明确规定:“当事人以商品房预售合同未按照法律、行政法规规定办理登记备案手续为由,请求确认合同无效的,不予支持。当事人约定以办理登记备案手续为商品房预售合同生效要件的,从其约定,但当事人一方已经履行主要义务,对方接受的除外。”据此,可以明确在没有当事人特别约定(约定以办理登记备案手续为商品房预售合同生效要件)的情形下,预售合同的生效与预售合同的登记不存在任何的关系。
  笔者认为,第三种观点比较合理。商品房预售备案制度在设立之初的目的就是通过对商品房预售合同的管理,对房地产开发商预售商品房行为的合法性进行审查,以保护预购人的合法权益,进而防止预售房期间出现一房两卖或者一房数卖现象,并且实际操作过程中也在一定程度上起到了维护不动产交易安全的作用。但由于我国现行的相关法律法规以及司法解释都只赋予商品房预售备案行政管理上的意义,并未赋予其私法上权利保护的意义,因此该制度本身只具有行政法上的备案性质,而不是一种物权登记,它只是使购房者取得了对尚未实际存在即尚在建的商品房的具有物权性质的期待权。我国法律并未将合同是否进行登记备案作为合同成立或生效的条件,只要合同合法成立就具有法律效力;只要合同双方主体适格,意思表示一致,并且合同所规定的内容不违反法律的强制性规定,则合同生效。可以说,商品房预售合同的登记备案实质上是政府的证明行为,是一种行政意义上的义务,并非合同的成立或生效要件,其所登记的是商品房预售合同中约定的债权债务关系。从登记备案的职能来看,对商品房预售合同进行登记备案仅仅是对合同权利的时候确认和对预售交易的时候审查监督,这与审查批准在本质上是不同的。[2]
  综上所述,笔者认为,商品房预售合同的登记备案其本质上是政府对商品房预售所为的一种行政管理行为和审查监督措施,而非确认合同效力的必备条件,与商品房预售合同的民事法律效力没有直接的关系。另外,对商品房预售合同进行登记备案是预售方所应承担的义务,如果预售方未按照法律的相关规定将预售合同报登记机关进行登记备案,房地产管理部门可以对其进行警告,责令停止预售、责令补办手续、吊销《商品房预售许可证》,并可处以罚款,其承担的是相应的行政法律责任,而这并不影响预售合同的法律效力。从行政立法与民事立法的分工来看,应当将违反行政性规定的行为后果与违反民事法律规定的行为后果分开处理。行政立法是为了调整行政管理法律关系,而民事立法却是为了调整平等主体之间的民事法律关系。商品房预售合同的登记备案性质上应为国家对商品房预售所为的行政管理行为和措施,它与商品房预售合同的民事法律效力是没有关系的。正是由于相关法律法规和司法解释都只赋予了商品房预售登记行政上的意义,却未赋予其法律强制上的意义,致使商品房的预售登记成为一个摆设,并导致商品房的一房多售和商品房抵押与预售的冲突,无法真正起到保护购房人之权益,维护财产交易安全的功能与作用。[3]
  三、预售合同的登记备案与预告登记的关系
  商品房预售合同登记备案本身只是义务人将相关信息提交主管部门供其掌握市场信息的行为,并不具备行政法领域的效力。但是自21世纪初广泛推行预售制度后曾大量出现“一房多售”等严重损害购房者利益的情况,为了消减信息不对称,住建部门强化备案的法律效力,使备案成为有效保护购房者权益的工具,预售房屋在网上同步备案后将被禁止另行交易。备案后的预售房屋将不会因为开发企业的原因受到查封,除非是业主自身的债务,法院在对业主的财产强制执行时可以对已备案的预售房屋进行预查封;以此确保业主不会因为开发企业的原因造成最终无法取得房屋所有权,同时《物权法》中预告登记制度也具有类似的效力保护购房人的权益。由于商品房预售合同登记备案制度在是否能够有效抑制一房多售的行为上的制度价值不甚明朗,为此,有些学者认为《物权法》的预告登记制度应取代商品房预售合同登记备案制度

  ······

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