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【期刊名称】 《辽宁大学学报(哲学社会科学版)》
从部门法学到领域法学
【副标题】 《大明律》转型的历史启示
【英文标题】 From Legal Section Theory to Field Law Theory
【英文副标题】 The Enlightenment from the Transformation of The Ming Code
【作者】 杨大春【作者单位】 常州大学中国财税法治战略研究院
【分类】 理论法学
【中文关键词】 领域法学;部门法学;财税法学;《大明律》
【英文关键词】 field law theory; legal section theory; finance and tax law theory; The Ming Code
【文章编码】 1002-3291(2019)01-0120-11【文献标识码】 A
【期刊年份】 2019年【期号】 1
【页码】 120
【摘要】

为回应现实问题、适应时代需求,财税法学界首倡领域法理论,主张以横向领域分类法与纵向部门分类法“同构而又互补”。此理论不仅突破了传统的部门法学“川”字形分类和研究范式,将其发展成当代“井”字形网络状分类,而且是对法学方法论和法律思维的革新,使一些长期争论不定的重大法学问题迎刃而解,为各种新兴法律学科的发展正名开道。《大明律》对《唐律疏议》做了从十二篇到七篇、从部门法到行业法、“以类附篇”的体例转型。这个转型与领域法学的创新具有相似性和可比性,能印证领域法学的合理性,对领域法学理论创新具有历史启示的意义。

【英文摘要】

For the demand of times, the financial and tax law researchers have created the field law theory. It proposes a new way to divide the legal system into field laws crosswise. The new legal system is “the same structure and complement” with the legal section lengthways. This innovation breaks through the traditional legal classification and study mode embodied in the Chinese character “川” and develops into a network legal classification like the Chinese character “井”, which is more open. This method can solve many important legal problems. The Ming Code comes from The Tang Code by transforming it from 12 chapters to 7, from legal section to industry law, and from one code to one trade. The transformation of The Ming Code is similar to the innovation of the field law. The field law theory can be studied from in terms of its feasibility, necessity and complexity.

【全文】法宝引证码CLI.A.1270762    
  
  为回应现实问题、适应时代需求,财税法学界创见性地提出领域法学理论,主张以横向的领域法学分类法与纵向的传统部门法学分类法“同构而又互补”。领域法学理论是对传统法律分类学说的一次革命,具有强烈的现实需求、厚实的理论基础和广阔的应用前景。那么,领域法学理论有没有一定程度上类似的历史先例可以追寻,并且从中获得历史的启示呢?这个历史的先例就是明朝初年制定的《大明律》。《大明律》一改以《唐律疏议》为代表的中华法系传统法典体例结构,实行“以类附篇”,以法律调整对象的社会分工为分类标准,而不再是《唐律疏议》所秉持的以法律调整对象的法律属性为分类标准。《大明律》开创了中华法系法典结构的新时代,是对中国传统法律分类方法的突变与创新。这种法律分类的方法和思维模式对正蓬勃兴起的领域法学理论具有历史先导和启示意义。
  一、领域法学的方法论和法律思维创新
  2013年,刘剑文教授创见性地提出了“领域法”学说。这种学说主张“以一定的‘事项’划定法律规范的范围,而不强调法律所调整的社会关系的单一性质,凡是依某个特定‘事项’划定的范围的法律规范都可归于一个‘法域’”{1}。目前,这种学说已经在学界产生积极的反响,受到了热烈呼应。本文也认为这种学说必要、可行,意义深刻。
  (一)领域法学的方法论创新
  日新月异、快速发展的现代社会是综合性、立体式、网络状的社会,而非刑事民事各安其事,各种法律现象互不交叉,条块分割、各自为政。在这个现代社会中,人与人之间、组织与组织之间的关系错综复杂,常常相互重叠交叉。打一个简单的比喻,现代社会关系是“井”字形的,相互之间有纵向横向各种关联,而不是只有一个角度的“川”字形纵向条块分割。传统的部门法学单纯地以法律规范所调整的社会关系和调整方法为标准,分为刑法、民法、行政法、经济法、社会法、诉讼法等类别。这种学说是以抽象的法律规范为标准,从纵向的单一维度对复杂的社会活动加以划分,借用汉字结构形象的比喻,就是把社会抽象成了“川”字形的各个法律部门。然而,社会的现实是复杂的,并非如法律规范一样的单纯。领域法是面对现实,从横向角度对复杂的社会活动重新加以划分和整合,与部门法的划分方法共同构成“井”字形法律结构。部门法针对的是从复杂的社会活动中抽象出的一个一个具体的法律行为,将它们整合进各个独立的法律规范。领域法不是只针对单个的法律行为,而是针对贯穿于复杂社会活动中的一个一个具有共同属性(类似于各种领域)的社会活动,是对穿越不同法律部门的具有共同属性的多种法律行为的组合。如财税法,调整的是具有财税属性的各种法律行为的组合,包括财税性质的行政行为、财税性质的民事行为,也包括财税性质的刑事行为。对日新月异的现代社会,把分属于不同法律部门的同一种社会活动加以编织、划分和整合,用一种并不属于原有的法律部门的新类型的法律加以调整,不仅是必要的,而且是可行的。这种整合并不是要打破原来部门法学的“川”字形纵向分类法,而是要在原来纵向分类的基础上,增加横向分类法,使其变成“井”字形。这种领域法学与传统的部门法学并不矛盾和冲突,并不是要废除原来的部门法范式,为某一个新兴交叉学科“造名词,抢地盘”,而是要“突破”原来部门法的划分原理和方法。领域法式划分法是法学原理和方法论的创新,是为了更贴切妥当地面对现实,适应事实上正日益复杂化、综合化、网络化、交叉化的当代社会,回应现实中跨部门的法律问题,更好地为社会现实提供法律服务。这种领域法的学说是要“在横向上整合传统法律部门要素,消解不同部门法规范之间的效力冲突;在纵向上消除哲学社会科学学科壁垒,通过不同研究方法来探索不同社会现象以及之间的相互交融和发生化学反应的普遍规律,形成具有针对性、内生性、协同性的立体研究空间,并与部门法学形成同构而又互补的关系”{2}。
  (二)领域法学的法律思维创新
  领域法学理论的提出,不仅是在原有的法律分类方法之外的方法论创新,而且也是更深层次的法学指导思想和法律思维的创新。传统部门法学的分类方法,背后是传统法律概念和法律思维的局限[1]。这些传统的概念和思维起源于古代罗马,经过欧洲法律近代化运动后一直延续到当代,并且经由近代日本、苏联等多种渠道传入我国,成为继中华法系崩溃之后,我国近现代法律的基本概念和思维模式。近代以来,这些大陆法系的传统法律概念和思维模式除有细节的调整外,基本内涵长期不变,保持了非常的稳定性。中国古语“摇镜不明”。法律概念和思维模式,乃至于基本法律制度保持长期的稳定,对法治社会的建设是必要的和有益的。但是,任何事物都有两面性。长期不变的大陆法系法律概念和思维模式在充分发挥其法治功能,对社会产生积极影响的同时,也逐渐走向僵化保守、故步自封,不能适应时代的新变化。这些新问题的直接体现,就是法律不能有效适应和调整随着市场和科技迅猛发展而出现的新的跨部门的经济和社会秩序,不能解答新的跨部门的经济和社会问题。比如说财税领域、金融领域、互联网领域、航空航天领域、环保领域、医疗卫生领域(财税、金融、医疗卫生三个领域是传统社会早已存在的旧领域,但由于新制度和新科技的应用,已使得它们完全不同于旧式的财税、金融、医疗卫生,而成为新的业态和新兴领域)。调整、规范和解决新领域中的新问题,必须带着问题意识,采用新思维和新方法。这个新思维的基本特征就是实事求是地面对新兴领域的利益交叉,打破原来部门法学条线分割的状态,创造一种切合生活和市场实际的跨部门法律理论,以问题为导向,回答和解决新兴的综合领域的法治问题。这种理论就是领域法学。这种法学理论强调“以一定的‘事项’划定法律规范的范围,而不强调法律所调整的社会关系的单一性质”,强调法律所调整对象的“复杂化、综合化、交叉化、开放化”。如果说传统的部门法学难免“只见树木,不见森林”,容易简单化、孤立化,那么领域法学才是真正直面复杂多变的“社会森林”,面对实际,实事求是。领域法学的提出,不仅是一种法学方法论的创新,而且敢于打破前人创立的上千年固定不变的经典学说,突破传统,独树一帜。这也是一种思维的飞跃,是法律思维的解放与创新。
  (三)领域法学创新的理论和现实意义
  领域法学将同一类别的经济或者社会活动作为调整对象,重视法律行为的组合,避免部门法学必须将复杂的社会活动抽象为具体的法律行为,纳入不同法律部门的生硬和狭隘,为法学理论和实践中一些基础性关键性问题提供了有效的解决之道,具有重要的理论和现实意义。
  随着社会主义市场经济的发展和社会现代化的推进,社会行为越来越多样化、网络化和复杂化,出现了越来越多的综合性的社会关系。这些社会关系很难被简单地划归传统的民事、商事、行政、经济、社会,甚至刑事等某个单一的法律部门。传统的部门法划分方法越来越难以涵盖新兴的跨部门现象,也越来越受到新问题的挑战。例如财税法,原来的法学理论都认为它属于国家宏观调控的经济法或者行政法。但是,现在的财税法不仅仅是用来授权国家财税行为的法律,也是规范、监督和控制国家财税行为,保护国家公共财产安全和纳税人合法权益的法律,而且它首先是涉及公民基本权利和义务,涉及国家政治权力存在基础和运行机制的宪法性法律。落实税收法定原则,不仅仅是国家现代财税体制的建设需要,也是推进国家宪政民主建设的需要。除了传统的行政行为外,现代财税法中还引入了法人、所有、股份、担保等民商法概念和规范,还牵涉到婚姻、继承、公司重组和资本转让、财产转移和分割等民商事行为,以及有关财政税收犯罪的刑法问题,等等。可以说,财税法“既需要解决公财政权领域的财政控权与监督问题,又需要解决私财产权领域中的量能及实质征税问题”,很难说财税法一定是属于传统的宪法、经济法、行政法等某一个法律部门{3}。“如果延续传统部门法划分的研究思路,财政税收方面的诸多问题则难以得到相对全面的法理阐释和价值研讨。……只有通过系统性、开放性和现代性的综合研究,财税法学方得以其现代的理念、现代的研究方法和现代的研究内容而作为现代法学学科呈现迥异于传统法学学科的特质属性”,方能回答和解决现代社会新兴的跨部门问题,适应现代社会新的实际需求{4}。跨部门的问题要求有跨部门的方法和解答。这个新兴的跨部门的现代综合研究方法就是领域法学。“财税法学是典型的领域法学学科。”{5}
  领域法学理论在不改变传统的部门法学理论前提下,从“川”字到“井”字,从纵向到横向,转换思维,调整视角,针对一些既具有网络化、交叉性、综合性,又具有特定性,能够自成一体的新兴领域的法律做出新的分类,将它们分别编织组合成财税法、金融法、环境法、航空航天法、科学技术法、互联网络法等领域法(领域法学是针对专门领域的专门研究方法,并非泛滥无边、任何法律都可以装入其中的大箩筐)。这在传统部门法分类方法之外,开辟出了一种符合社会实际的法律分类新方法,为财税法学、金融法学等新兴法律学科正名开道。由此可见,领域法学理论的提出,具有重要的理论和现实意义,尤其体现在“正名”和“开道”两方面。正名,即论证了新兴法律和法律学科概念的必要性、合理性、正确性,使得它们在理论上名正言顺,理直气壮。开道,即通过正名而进一步为这些新兴法律和法律学科的发展开辟道路,使得它们在现实中可以更加准确和完善地定位,确定内涵性质,界定外延边际,探索发展空间和道路,从而更好地响应和落实党的十八届四中全会关于“加强重点领域立法”的精神,“加强市场法律制度建设,编纂民法典,制定和完善发展规划、投资管理、土地管理、能源和矿产资源、农业、财政税收、金融等方面法律法规,促进商品和要素自由流动、公平交易、平等使用”[2],推进我国专门领域的法学理论研究,改进我国专门领域的法学教育,培养更加符合专门领域法律实务所需要的专业人才,提高和完善专门领域法律实践的法治化水平。就财税法而言,就是推进财税法学理论研究,改进财税法学教育,培养适应现实需要的财税法律人才,提高财税法律人员(包括财税行政管理和财税司法等相关方面)的综合素质和工作水平,促进税收法定原则乃至财税法定原则的落实。
  领域法学理论的提出既然具有划时代的理论和现实意义,那么在悠久的中国法律史上是否发生过一些类似的,具有一定可比性的现象呢(历史的事实只会类似,不会雷同)?我们能否从浩瀚的中国法律史上,为“领域法学”这个崭新而盛大的创举寻找一些历史的佐证和支持呢?
  本文认为这是可行的。这就是明朝初年所做出的《大明律》体例转型。
  二、《大明律》的体例转型与思维基础
  《大明律》制定于明朝建国初期,由明太祖朱元璋亲自领导,四易其稿,历时31年方才告竣。《大明律》既继承了以《唐律疏议》为代表的中华法系的立法原则和主要制度,保持了《中华法系》的基本特质,又因时制宜地进行了增减变化,创造了新的法典内容和形式。特别是《大明律》根据法律调整对象的社会分工类型,“以类附篇”,将全律设为七篇,一改《唐律疏议》根据法律调整对象的法律属性、“以事分篇”、分为十二篇的体例结构,真是“一洗凡马万古空”,既承上启下又石破天惊,开辟了中华法系体例结构的新时代,具有独到的历史价值。
  (一)渐变与突变:《大明律》承上启下的法典内容与“以类附篇”的体例转型
  战国时期,李悝在魏国创建《法经》,成为中华法系成文法典的源头。《法经》根据法律调整对象的法律属性,以事分篇,将整个法典分为盗、贼、网、捕、杂、具等六篇,深刻影响了后世成文法的编撰。《法经》经商鞅传入秦国。秦亡汉兴后,由萧何主持,在《法经》六篇的基础上又新增“户、兴、厩”三篇,成为汉代的《九章律》。此后,经过魏、晋、南北朝、隋朝的不断调整和逐渐变化,到唐代演化成《唐律疏议》。《唐律疏议》在立法思想上“一准乎礼”,在篇目体例上分为十二篇,名称和内容包含了李悝《法经》的全部。从《法经》到《唐律疏议》,中华法系国家法典的体例结构都是“以事分篇”,呈现一千余年逐渐流变的状态。此状态经《宋刑统》,演化到《大明律》为止,并由此发生了突变。明太祖朱元璋在定都金陵,正式建立明朝之前,即已开始考虑制定律令,至正式开朝立国后,又对《大明律》不断修缮调整,前后历时31年方告完成。《明史》简要记录《大明律》的立法过程是:“盖太祖之于律令也,草创于吴元年,更定于洪武六年,整齐于二十二年,至三十年始颁示天下。”{6}《大明律》一改以《唐律疏议》为代表的传统立法模式,不仅将《唐律疏议》十二篇的体例结构压缩成七篇,而且破除了自《法经》起,除了相当于总则篇的《具律》或《名例律》外,其余各篇都是“以事分篇”,按照法律调整对象的法律属性分篇,编排法典的传统(大约相当于今天的部门法分类),改成“以类附篇”,按照朝廷六个行政部门(吏、户、礼、兵、刑、工)的事务类型重新设立法典,整部法典分成名例律、吏律、户律、礼律、兵律、刑律、工律等七篇。经过“以类附篇”的改造,中华法系千数百年的法典体例为之一变,面目全新。从此明朝国家法典得以确立,二百余年几乎“不易一字”。明亡清兴后,《大明律》又从形式到内容都被清朝所继承,成为《大清律例》的范本,一直延续至20世纪初中国法制现代化的第一波浪潮——清末修律。《大明律》在内容上前承唐宋、直追先秦,在形式上革故鼎新、独辟蹊径,决定了明清两朝法典结构五百余年。以《大明律》的正式成型为界线,中华法系国家法典的体例结构可以分成前后两个阶段。前阶段,以《唐律疏议》为代表,以事分篇;后阶段,以《大明律》为代表,以类附篇。《大明律》在内容上推陈出新,在形式上别开生面,是中华法系演化史上的关键环节,“与《唐律》一样是承前启后的代表之作”{7}。装完逼就跑
  (二)褒扬与贬抑:后人对《大明律》体例转型的评价分歧
  《大明律》为何要改变被《唐律疏议》所确认的,中华法系已经固有的法典体例?对这种改变应该怎样评价?后人对此颇有争议,褒贬不一,毁誉参半。多数持肯定说,也有少数人持否定意见,或者不表示意见,漠视之。
  多数人持肯定说。目前所知,自明朝到当代,论及明朝法律的著作总体上都对《大明律》的体例创新表示肯定。明代丘濬称其为“统宗有纲,枝节不紊。无比附之劳,有归一之体。吏知所守而不眩于烦文,民知所避而不犯于罪戾”{8}。邱濬是明朝人,由当代人评当代律,未免有溢美之词。但是其评价的要点、基本的判断仍然是不可否认的。清代沈家本称之“以六曹分类,遂一变古律之面目矣”{9}。民国杨鸿烈认为中国法制史上的法典编纂“直到洪武三十年更定的《明律》,方才改弦更张,做出一部在中国法典编纂史上放一异彩的新法典”{10}。当代中外学者对《大明律》的体例转型也屡有好评,称赞不已。[3]其中,杨一凡的观点可为代表。他主张:“尽管明律在立法技术上还存在着种种不足,但其内容和体例基本上是符合封建社会后期地主阶级的统治需要的,因而被《大清律例》所沿袭。”{11}
  少数人持漠视观。有少数学者对《大明律》体例的重大转变在著作中只是一笔带过,似乎不值多提,采取了漠视态度。清代律学大家薛允升对《唐律疏议》和《大明律》逐条比对,进行了详细的比较研究,得出的结论是:“明代则取唐律而点窜之,涂改之。不特大辟之科任意增添,不惬于人心者颇多。即下至笞杖轻罪亦复多所更改。揆其意,总在求胜于唐律而不屑轻为沿袭。名为遵用唐律而唐律名存而实亡也。”{12}可见,薛氏对《唐律疏议》极为尊崇,而对《大明律》多有贬抑。不过,他所贬抑的都是针对《大明律》的内容。对《大明律》实行“以类附篇”的体例转型,他并未加以指责。与清代薛允升对《大明律》持相似态度的还有当代著作,最近出版不久的著作《明朝法律》对《大明律》的体例转型也只引用薛允升《唐明律合编》中的一句“大非唐律之本来面目矣”,之后即使在“《大明律》的承继与创新”部分对此现象也未多置一句{13}。
  还有极少数学者持明确的否定说。当代学者苏亦工为其中代表。他虽然也承认这种转型“从总体上提高了传统律典的分类水平,应当视为我国传统法典编纂技巧上的一个进步”,具有“包罗广泛,繁简得当”和“既方便了官员执法,又便于民众守法”的两个优点,但他还是主张“对六部分篇体例的实际优越性也不能估计过高,其象征意义恐怕仍是主要的”,并且提出了相应的批评观点{14}。在对《大明律》体例变革持肯定态度的学者中,多数也只是认为这种变革是一种前所未有的创新和对明清两朝的律典体例结构影响重大两个方面。至于这种变革在当时的立法中有什么实际作用,学界除了杨一凡先生主张“是符合封建社会后期地主阶级的统治需要的”判断外,其他人都鲜有涉及。
  (三)《大明律》体例创新的法律思维
  本文认为《大明律》的体例创新不仅仅表现在形式上,不仅仅只具有形式创新的象征意义,而且有其实质的合理性和必要性。合理性,在于经过“以类附篇”,按照法律调整对象所属社会事项的类型或者领域分类,将法律规范分别归属于吏、户、礼、兵、刑、工六篇之中,这样易于使案件的处理归于政府各自对应的管理部门,即邱濬所谓的“统宗有纲,枝节不紊”,适应当时的政府管理模式,特别是适应了自洪武十三年(1380)胡惟庸案后,罢左右丞相、废中书省、以六部分理朝政的新型政治局面,提高了政府管理和法律应用的效率。《大明律》之所以“以类附篇”,分为七篇,有吸纳《元典章》优点、博采众长的历史原因,也有洪武年间朝局变动的现实原因。虽然《大明律》的初始版本“吴元年律”就已经采用了六部体例,但是仍然不能因此就否认到“洪武二十二年律”时又废除完全仿照唐律的“洪武六年律”形式,改用六部体制的突变背后有胡惟庸案和废宰相、升六部的政治原因。朝政分归六部之后,国家法典相应地分为六篇,事实上必然起到理顺关系、各司其职、利于行政、提高效率的作用,对明清两朝封建朝代化解社会矛盾、

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

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曾经瘦过你也是厉害

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